一、 引言

等同原則作為專利侵權判定原則，一經問世就備受爭議，即使在專利大國的美國，其最高法院也在如何適用等同原則進行專利侵權判定上，搖擺不定，究其原因，就在于法官在具體認定等同侵權時，行使自由裁量權，具有主觀不確定性。近年來，越來越多的法院在專利侵權訴訟中運用等同原則判案，已引起業內和社會公眾的普遍關注，等同原則的司法適用關系到如何把握對專利權人的合理正當的保護與對公眾的法律穩定型及其合理利益保護的平衡，特別是對沒有經過實質審查的實用新型專利，這兩者的平衡就更加敏感和重要。本文試圖從一起被列為2004年浙江省十大知識產權典型案例的一實用新型專利侵權糾紛案入手，探討等同原則的適用范圍與合理的限制，以期更加準確地理解專利保護制度，真正做到在保護專利權人權益的同時，又不侵害公眾利益。

二、案件概述

1999年6月8日，申請人向國家知識產權局專利局提出“一種可拆的方向把式車把手”(申請號99233491.8)專利申請，2000年6月14日獲得授權。同日，專利權人授權許可A公司獨占性使用該項專利。2000年8月8日，該公司針對滑板車的相關專利保護申請,依法扣留了B公司生產的侵權嫌疑產品30248輛，涉及金額563968美元。為此，A公司支付知識產權海關保護保證金460余萬元。2002年4月，A公司向法院起訴，請求判令B公司：1、立即停止侵權，銷毀侵權產品；2、在全國性報刊雜志上承認侵權、賠禮道歉、消除影響；3、賠償損失80萬元；4、承擔調查取證、海關保護請求相關費用等共計20萬元。B公司答辯稱其產品與專利既不相同也不等同，請求駁回A公司的訴訟請求。

杭州市中級人民法院經審理認為：B公司制造銷售的滑板車車把手所使用的技術與ZL99233491.8專利技術相比，由于不具備“把手架橫管兩端各設有一圈定位孔”這一必要的技術特征，即不能實現ZL99233491.8專利說明書所述的“由于在把手架橫管兩端各設有一圈定位孔，因此，通過調整定位齒在定位孔中的嵌卡位置，即可方便地調整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度，以利于使用者處于最佳握持狀態騎乘車輛”這一技術效果，故二者既不相同也不構成等同，于2002年9月9日判決駁回A公司的訴訟請求。A公司不服該判決，提出上訴。

浙江省高級人民法院經審理查明：被控侵權產品實物與專利權利要求技術特征的比較情況為：

權利要求
被控侵權產品
1
把手架豎管
把手架豎管
2
把手架橫管
把手架橫管
3
左、右車把手
左、右車把手
4
U形彈性扣
U形彈性扣
5
彈性軟索
彈性軟索
6
把手架橫管兩端各設有一圈定位孔，并固裝在把手架豎管端部
把手架橫管兩端各設有一個定位孔，并固裝在把手架豎管端部

7
一端部設有兩通孔的左右車把手
一端部設有一通孔的左右車把手

8
兩端設有定位凸齒的U形彈性扣
一端設有定位凸齒的U形彈性扣
9
U形彈性扣的定位凸齒嵌裝于車把手定位孔中
U形彈性扣的定位凸齒嵌裝于車把手定位孔中

10
左、右車把手插裝于把手架橫管兩端
左、右車把手插裝于把手架橫管兩端
11
U形彈性扣的定位凸齒嵌卡于把手架橫管的定位孔中將左、右車把手與把手架橫管定位
U形彈性扣的定位凸齒嵌卡于把手架橫管的定位孔中將左、右車把手與把手架橫管定位
12
彈性軟索穿裝在把手架橫管中
彈性軟索穿裝在把手架橫管中
13
彈性軟索兩端固定在左、右車把手內
彈性軟索兩端固定在左、右車把手內
區別技術特征為6、7、8三項。

浙江省高級人民法院認為：根據《中華人民共和國專利法》第五十六條第一款“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”、最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第十七條第一款“專利法第五十六條所稱的‘發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求’是指專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍”的規定，在發明和實用新型專利侵權判定時，必須先確定專利的保護范圍，然后才能將被控侵權產品和權利要求做比較。權利要求是關于專利保護范圍的一個法律文件，是確定專利保護范圍的直接依據。專利說明書和附圖在解釋權利要求時處于從屬地位，其本身不能夠確定保護范圍。在解釋權利要求時，既不應盲目的把專利權的保護范圍解釋得過寬，以免影響到公眾利益；也不應解釋得過窄，以免使專利的價值降低。需要強調的是實施例對用來解釋和支持權利要求雖然十分重要，但不應用實施例來限制專利的保護范圍。

本案專利權利要求中對左右車把手是直管還是彎管并無限定，不應用說明書附圖所體現的實施例來限制權利要求，認為權利要求僅僅保護車把手為彎管的技術方案。在被控侵權產品與權利要求中車把手都是直管的情況下，被控侵權產品的“一個定位孔”與專利權利要求的“一圈定位孔”對實現可拆卸連接來說，兩者采用的手段、實現的功能以及達到的效果是基本相同的。“一圈定位孔”的孔數至少在兩個以上，與一個定位孔之間，區別僅在于孔數。這種區別并不導致實現功能、達到效果的不同，兩者均實現了定位的作用，同時又可拆卸。并且，本領域普通技術人員在“一圈定位孔”的基礎上，很容易聯想到“一個定位孔”的解決方案。其他兩處區別比較與“一圈定位孔”和“一個定位孔”的比較存在本質上的關聯，與至少兩個定位孔相對應的左右車把手通孔、定位凸齒數，一般而言也需兩個以上，專利權利要求明確“一端部設有兩通孔的左右車把手”和“兩端設有定位凸齒的U型彈性扣”。同理，被控侵權產品的通孔數與定位凸齒數也是由橫管上的“一個定位孔”的技術特征所決定的。通孔數與定位凸齒數的區別，僅僅是數量上的不同，在采用的手段、實現的功能以及達到的效果上均是基本相同的。并且，這是本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能聯想到的特征。本案被控侵權產品技術特征與專利權利要求書所記載的專利技術特征存在三處區別，雖不構成字面意義上的侵權，但均構成等同。

三、評析

3.1 關于權利要求的解釋

涉案專利只有一項權利要求，且只有一個附圖體現其把手為彎管的實施例。而權利要求中的標的物是一種可拆的車把手，據此，浙江省高院認為：“本案專利權利要求中對左右車把手是直管還是彎管并無限定，不應用說明書附圖所體現的實施例來限制權利要求，認為權利要求僅僅保護車把手為彎管的技術方案。”這正是一個值得商榷的關鍵點。這涉及當權利要求與說明書或附圖的表述不一致的時候，如何理解權利要求的問題。由于對權利要求的解釋涉及到專利保護范圍的確定，稍有不慎，就會傷害無辜的公眾，因此必須要搞清楚兩者的關系。

盡管權利要求是關于專利保護范圍的一個法律文件，是確定專利保護范圍的直接依據。但是，專利說明書和附圖在解釋權利要求時并不是處于從屬地位，因為專利法第26條還告訴我們，權利要求要得到說明書和附圖的支持，使得本領域的技術人員不需要花費創造性的勞動就能實現，否則，就構成了專利無效的理由了。權利要求的各項技術特征一定要出自說明書或附圖，不能是無源之水、無本之木，兩者的關系十分密切，權利要求書的內容源于說明書和附圖，權利要求書必須要得到說明書的支持，而說明書及附圖所公開的技術方案，必須要滿足“清楚、完整”，離開了說明書及附圖，權利要求就成了無源之水、無本之木。所以說，說明書與附圖對于權利要求書來說至關重要，如果說明書及附圖有上述缺陷，就構成了專利被無效的法定理由，而且在無效程序中，專利權人根本無法彌補這些缺陷，可見，在解釋權利要求時，說明書和附圖的地位非但不是從屬性的，而是基礎性的地位，必須參考專利說明書和附圖，其本身如何理解權利要求的范圍至關重要。浙江省高院作為較高級別的具有豐富審判實踐的專利管轄法院，在中國專利制度實施了20年的今天，之所以對專利法原理作出如此不正確的理解，其根源在于：將整個專利法體系割裂開來，完全忽略專利說明書和附圖對權利要求的支撐作用。這樣機械地、獨立地理解專利法第五十六條的規定，違反了專利法的基本原理。

本案中，表面上對權利要求中的把手的理解可以分為：一是沒有限定，即可以理解為直管也可以理解為彎管；二是根據說明書及附圖所提供的唯一的實施例，實事求是地理解為彎管；下面就分別分析這兩種理解中，到底哪一種理解是合理的。

如果按照第一種理解，浙江省高院認為：在被控侵權產品（直管）與（假設）權利要求中車把手都是直管的情況下，被控侵權產品的“一個定位孔”與專利權利要求的“一圈定位孔”對實現可拆卸連接來說，兩者采用的手段、實現的功能以及達到的效果是基本相同的。我們只要用反證法就可以得出這種觀點不成立。既然“一個定位孔”與 “一圈定位孔”是在 實現“可拆卸連接”這一功能上是等同的，那進一步的問題是，發明人為什么還要限定為“一圈定位孔”？“一個定位孔”完全可以實現“可拆卸連接”。既然本領域普通技術人員在“一圈定位孔”的基礎上，都很容易聯想到“一個定位孔”的解決方案，那發明人在申請時為什么沒有想到采用簡單的“一個定位孔”，難道發明人的水平反而低于本領域普通技術人員？這只能說明發明人“一圈定位孔”的設計是另有用意的。

進一步的分析就應該集中在“一圈定位孔”與“一個定位孔”的功能是否一樣，或者說，兩者在功能上是否還有本質的區別？這時候，說明書和附圖就可以用來回答這個問題了，ZL99233491.8專利說明書第二頁中解釋說，“由于在把手架橫管兩端各設有一圈定位孔，因此，通過調整定位齒在定位孔中的嵌卡位置，即可方便地調整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度，以利于使用者處于最佳握持狀態騎乘車輛”。由此可見，采用“一圈定位孔”是為了“調整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度位置”，顯然，這只能是對“彎管”車把來說，才能有“調整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度”的需求，通過調整不同的孔，改變車把手尾端與車把手橫管之間的角度，“一個定位孔”就無法調整了。但是，請不要忘記，浙江省高院的比較前提“在被控侵權產品與權利要求中車把手都是直管的情況下”進行的。如果車把手是直管，這樣的“一圈定位孔”無論怎樣調整，其“左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度位置”都是呈一條直線上的，無法實現“利于使用者處于最佳握持狀態騎乘車輛”這一技術效果。因此，發明人為了使得該專利方案兼顧定位和調整兩個功能，只有在車把手是彎管的情況下，采用“一圈定位孔”才能實現同時定位和調整兩個功能，因此，解讀權利要求的時候，是不能將“一個定位孔”與“一圈定位孔”混為一談，從而指鹿為馬。如果浙江省高院的理解能夠成立的話，那么，就沒有什么專利侵權案不可以適用“等同原則”了。

綜上，對專利法的法條理解不能拘泥于該法條的文字或措辭本身，要從整個專利法體系考慮，作出系統的理解。權利要求雖然是確定保護范圍的直接依據，但不是絕對和至高無上的，權利要求只表述“是什么樣的”，而說明書還要說明“為什么是這樣的”，權利要求的“是什么樣的”必須要得到說明書的支持和限制。本案中，說明書只給出了一個唯一的車把手是彎管的實施例，該實施例本身對權利要求起到支持的作用，同時，不容否定，該實施例也起到了限制權利要求的作用，即使是比“本領域技術人員”高明的其他任何人也無法從說明書中讀出該實施例在直管的情況下也需要“調整角度”。這一點上，北京市高級人民法院關于《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》的第8條的規定值得推崇，該條寫道：“在解釋專利權利要求時,應當以專利權利要求書記載的技術內容為準,而不是以權利要求書的文字或措辭為準的原則。其技術內容應當通過參考和研究說明書及附圖,在全面考慮發明或實用新型的技術領域、申請日前的公知技術、技術解決方案、作用和效果的基礎上加以確定。”

3.2 關于等同原則在實用新型專利侵權訴訟中的適用

既然權利要求車把手是彎管，而被控侵權物采用直管，無法實現“調整左、右車把手尾端與車把手橫管之間的角度，以利于使用者處于最佳握持狀態騎乘車輛”。那么，兩者采用的手段、實現的功能以及達到的效果就是基本不相同的。但本案仍然用等同原則判案，給我們帶來的啟發很多，值得探討。

專利法原理是，發明人對技術進步作出了多大貢獻，就相應地得到多大程度地保護。因此，發明專利由于通常較高的創造性，對其保護就要與其創造性高度相對應，或者說，等同原則的適用的可能性大一些。對于本案這樣一個實用新型專利來說，通俗說法是屬于“小改小革”，其改進點非常具體，創造性程度較低。這時候采用等同原則判案，很容易擴大其保護范圍而傷及公眾利益。筆者的觀點是，除了那些創造性程度較高的發明創造是申請人為了盡快授權而申請實用新型專利以外，應該嚴格限制等同原則在實用新型專利侵權訴訟中的適用。最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定（會議討論稿）》第11條第3款指出：“權利要求記載的技術特征的變換特征對所屬領域的技術人員而言在專利申請日是顯而易見的，而申請人未將該變換特征寫入權利要求，權利人在侵權訴訟中主張對該變換特征適用等同原則認定為等同特征的，人民法院不予支持。”結合本案，“一圈定位孔”的變換特征即“一個定位孔”，浙江省高院也認為本領域普通技術人員在“一圈定位孔”的基礎上，很容易聯想到“一個定位孔”的變換特征方案，但其結論實在令人深思。

3.3專利文件的瑕疵對法院適用侵權判定原則的影響

本案中只有唯一的權利要求，如果能夠將“一個定位孔”寫進獨立權利要求，則對實現可拆卸連接來說，“一個定位孔”就足可以實現“定位”了，這才是最大的保護范圍。這樣的保護范圍才能延及到直管。接下來，可以將“一圈定位孔”作為對獨立權利要求的進一步的限定，寫出一個從屬權利要求，其所帶來的技術效果才是能夠調整，但也只是在車把是彎管的情況下，這樣的調整在有意義。

必須指出的是，發明人之所以沒有按照上面的建議撰寫權利要求，其要點在于：如果寫成了“一個定位孔”，雖然“所要求的”保護范圍大了，但很可能這樣的技術方案已經屬于現有技術了，所以，發明人不敢貿然擴大，以免進入公眾的“領地”。

在權利要求存有瑕疵的情況下，如果法院仍然堅持要判被告侵權，法院唯一可能的作法是：采用“多余指定原則”，將“一圈定位孔”的一個定位孔保留，其余的定位孔被認為是多余的，才可以勉強得出侵權成立的結論。這也從另一個側面說明，本案根本不能適用“等同原則”。而“多余指定原則”法院也不能主動地適用。

由此可見，浙江省高院的做法實際上違反了專利法第五十六條的規定，偏離了權利要求的本意，任意地擴大了等同原則的適用范圍，使得專利權人的保護范圍無理地擴大到公共領域內，把本來不在權利要求范圍的內容納入了保護范圍。這樣的判例只能是鼓勵權利人濫用專利權，鼓勵專利權人更加無視專利文件的撰寫，照此下去，幾乎沒有什么不可以通過“等同原則”判定為專利侵權了。

四、對實用新型專利侵權訴訟的思考

由于實用新型專利的授權沒有像發明專利申請那樣經受嚴格的實質審查程序的考驗，而且實用新型的審批過程在8個月左右，極大地刺激了實用新型的申請數量，據統計，三種專利申請中，實用新型申請占據六成，出現了創造性程度不高、甚至重復授權的現象也就再所難免，使得以實用新型專利作為權利基礎的專利侵權訴訟越來越多，不可避免地出現專利權的濫用，而我國的專利制度帶來了負面的影響。立法者們顯然也注意到了這個不正常的現象，在2000年專利法的第二次修改時，特別在專利法第五十七條、專利法實施細則第五十五條、第五十六條規定了實用新型檢索報告制度，最高人民法院也在其相應的司法解釋中做出了配套的規定；其實質是對實用新型專利權人訴權的一種限制，使得實用新型專利權人在提起專利侵權之前要對其專利權的確定性作一個“初步體檢”，如果檢索報告的結論不利于實用新型專利權人，則會在一定程度上阻止其提出專利訴訟。立法者們原先預計，通過這樣規定實用新型專利權人對其權利的確定性的特別舉證責任，可以阻止實用新型申請量的上升，從而引導申請人多申請發明專利，使三種專利的比例更加趨向合理。但事與愿違，一是近年來實用新型申請有增無減，二是專利法第五十七條規定的檢索報告并不是提起專利侵權訴訟的立案條件，即使檢索報告的結論對專利權人不利，由于檢索報告的法律效力不高，也無法阻止其起訴；三是即便是檢索報告的結論對專利權人有利，也仍然不能證明其專利權是可靠的，其原因在于，審查員出具報告采用獨任制，而不是合議制。其審查的范圍也僅限于專利法第二十二條規定的專利三性，其他影響專利授權的瑕疵不再審查之列；再加上該報告不屬于行政決定，不能提出行政訴訟，客觀上，審查員的責任心也不強，實務中，曾出現這樣的怪現象：即檢索報告認為具有專利三性的實用新型專利被無效了，或者檢索報告認為不具有專利三性的實用新型專利被維持了。上述種種弊端，造成實用新型檢索報告制度形同虛設，建議有關立法部門對此進行改革。

五、結語

業界普遍認為，在專利侵權判定中之所以需要引入等同理論，是因為各國專利界已意識到，對于權利要求的撰寫，要求申請人劃定一個極其精確的邊界是過于苛刻的。實踐表明，采用嚴格按照權利要求字面的含義來確定專利權的保護范圍是不公平的。筆者也完全同意這種觀點。但是，人們沒有認識到，“采用嚴格按照權利要求字面的含義來確定專利權的保護范圍”所帶來的不公平包括兩個方面，其一可能是對專利權人不公平，其而可能是對社會公眾不公平。問題就出在：司法機關只考慮了是否對專利權人不公平，而沒有或很少考慮對社會公眾不公平問題。

由于“要求申請人劃定一個極其精確的邊界是過于苛刻的”，那么，就有可能出現申請人劃定的邊界大于了其所作出的貢獻，如本案中，法院將權利要求中的車把擴大解釋“不分彎管與直管”。正是因為“申請人劃定一個極其精確的邊界”是十分困難的，所以，申請人出于私利，更習慣地熱衷于將保護邊界往大的方向寫，而司法機關又不自覺地實行對被控侵權者“有罪推定”，認為“在專利侵權者中，完全照抄專利技術而不改頭換面的，已為數極少，如果在判斷專利是否侵權時，僅以權利要求中的文字描述為準，而不考慮等同物，侵權者很容易逃避侵權責任，專利權便會變得一錢不值”[1]，未經審判，先認為被控侵權者會“改頭換面”，從而忽略了部分申請人利用實用新型不進行實質審查的程序規定，擴張其權利要求的保護范圍，這無疑是對社會公眾的不公平。

筆者在此鄭重呼吁，司法機關不能單純以“保護專利權人”為己任，認為“保護專利權人”就是“鼓勵發明創造”，也應兼顧保護社會公眾的合法權益，從而 “促進科學技術進步”。只有兼顧了“鼓勵發明創造”，和“促進科學技術進步”兩者的衡平，才能真正實踐專利法的宗旨和目的，才能真正地保護知識產權制度。

綜上所述，筆者認為，等同原則在實用新型專利侵權訴訟中，應當慎用。比如，廢除現有的實用新型檢索報告制度，改為專利權人提出類似發明一樣的“實質審查”請求，審查檔案應作為其提起專利侵權訴訟的必備文件，使得專利審查過程中的創造性判斷與專利侵權訴訟的“等同原則”的擴張性相一致。只有這樣，才能真正地回歸到“以事實為依據，以法律為準繩”的正確軌道上。這里的“事實”，包括審查檔案，才能使得有權授權的行政機關對權利要求的判斷得到司法機關的尊重和必要的審查。