——兼評《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》

康達青島律師事務所湯書國律師

2005年8月1日，最高人民法院公布了一項新的司法解釋，即《最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》。該《批復》從2005年8月11日起施行。該《批復》規定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷管理條例》第十六條的規定向有關部門申請裁決。”該《批復》突破了原最高人民法院［法復（1996）12號］《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》。最高人民法院［法復（1996）12號］《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》曾帶來司法實踐中有關城市房屋拆遷問題之混亂，幾年前曾受到筆者及其他法律學人之質疑。［0］　

城市房屋拆遷涉及被拆遷人的切身利益，但我國有關拆遷的法律至今沒有，法規只有一個條例，有關拆遷的理論極度匱乏，有關拆遷的實踐各地很亂。目前，因拆遷而引發訴訟案件則越來越多，訴訟到人民法院，法院也很棘手，最高人民法院司法解釋《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》也不能讓人信服。筆者拙見：折遷補償安置引發的訴訟實質上是行政訴訟，除強制拆遷外，拆遷補償安置協議實質上是行政合同。

一、拆遷補償安置協議實質上是行政合同。

拆遷補償安置協議是指拆遷人與被拆遷人就被拆遷人的房屋及其附屬物的拆除而形成的相互間權利義務關系的協議。根據該協議，被拆遷人騰讓房屋使其被拆除、滅失，拆遷人給予相應的作價補償或實行產權調換予以安置。拆遷人享有將房屋拆遷付諸實施的權利同時承擔給被拆遷人以補償和安置的義務；被拆遷人享有取得補償和安置的權利，同時負有在公告規定期內騰房讓地的義務。

國務院行政法規規定了拆遷補償安置協議的主要內容。2001年新的《城市房屋拆遷管理條例》第十三條規定（1991年原舊《城市房屋拆遷管理條例》第十二條規定也有類似規定）：拆遷人與被拆遷人應當依照本條例的規定就補償方式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協議。建設部建房（1995）387號文件《關于加強城市房屋拆遷管理工作的通知》中指出：“在房屋拆遷前，拆遷人與被拆遷人一定要先簽協議后拆遷，不能先拆后簽或者不簽就拆。”可見，在房屋拆遷糾紛中，簽訂拆遷補償安置協議是法的強制性規定。

我國《合同法》沒有規定拆遷補償安置合同，對城市房屋的拆遷補償安置沒有涉及。眾所周知，合同自由原則是合同法的基本原則，被稱為合同法的精髓和靈魂，合同當事人可以自由的決定是否締結合同。顯而易見，拆遷補償安置協議的簽訂與合同法的締約自由原則相悖，合同法不予規定，是有一定的道理的。“在合同法領域，存在著只有平等主體的民事關系，國家公權力不予介入，國家公權力的介入和干預，會改變合同的性質，使主體之間的關系發生變化”。[1]　房屋拆遷補償安置協議究竟有無國家公權力？國家公權力介入何等程度？學者們看法不一。

傳統理論認為，拆遷人與被拆遷人是平等的民事主體。拆遷雙方的地位是平等的，不存在被拆遷人要服從拆遷人的問題，雙方的合法權益都受到法律的平等保護。拆遷人在取得拆遷范圍內的土地使用權時，就應該對房屋所有權人給予經濟賠償，這實際上是一種損失賠償的財產關系。被拆遷人取得的拆遷補償和安置。不是來源于房屋拆遷主管部門的行政決定，也不是拆遷人的恩賜，而是根據民法通則的公平、等價、有償原則和依據《城市房屋拆遷管理條例》取得的民事權益。[2]　補償安置不存在國家公權力的介入，補償安置是民事法律關系。或者認為，我國市場經濟脫胎于高度集權、集中管理的計劃經濟體制，難免出現公權力適度調控和管理，但不能否認拆遷補償安置協議是民事合同。筆者不敢茍同，而認為拆遷補償安置協議實質上是行政合同。

（一）合同的目的是為了社會公共利益。拆遷補償安置協議之目的從根本上講是為了城市建設的需要、為了社會公共利益。拆遷補償安置協議可以分為市政建設拆遷補償安置協議和非市政建設拆遷補償安置協議。市政建設拆遷補償安置協議顧名思義是為了城市道路、公路、園林綠化、消防設施等城市基礎設施建設而由拆遷人與被拆遷人簽訂協議，拆遷人除了公共利益，沒有任何私利可言。被拆遷人為了顧全大局，為了公共利益，必須作出犧牲。非市政建設拆遷補償安置協議多是由房地產開發商與被拆遷人（戶）簽訂，房地產開發商除了本身經濟利益如考慮營利、節約開發成本之外，也必須考慮公共利益，如城市規劃、舊城改造、現代化都市建設等；被拆遷人（戶）雖然可選擇補償或安置的具體地點，但不能借助拆遷機會謀利，滿足自身的私欲，只能利用協議使自己的應得權益固定化、法律化。公共利益是不可代替的，必須獲得實現，拆遷雙方的意思表示具有不可推卸性，但雙方均不能以命令、脅迫、欺騙等不正當的手段使對方服從自己的意志。意見未達到一致，合同便不能成立。合同成立表明雙方協商一致，拆遷人通過契約的形式將城市建設、公共利益維護之目標固定化并力爭達到，較單方的命令、強制行為更有效，更能充分發揮相對人的積極性與創造性，也易于被拆遷人理解與接受。

（二）合同中拆遷人是行使職權或法規授權的行政主體。

傳統理論認為，拆遷人與被拆遷人是平等的民事主體，依據是原《城市房屋拆遷管理條例》第三條規定“本條例所稱拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的建設單位或者個人。”筆者則認為，同樣是依據此條款，拆遷人與被拆遷人不是平等的民事主體，這里的建設單位（含原來的個人）是法規對拆遷工作的部分授權。建設單位在這里實際上是得到法律法規授權的組織，成為行政主體，具有了行政權能，在拆遷時履行行政職權，負責處理拆遷安置補償事宜。建設單位在拆遷中以自己的名義實施拆遷行為，并能獨立承擔由此所產生的法律責任，實際上是授權性行政主體。

這種被授權組織的活動具有雙重性，在拆遷任務完成之前，行使拆遷補償安置權利。此時，建設單位的民事權利行使受到限制。比如不得擅自提高或者降低補償、安置標準，擴大或縮小補償、安置范圍。否則將受到房屋拆遷主管部門的處罰。在拆遷任務完成之后，就是完全的民事主體，負責房地產開發建設，并以營利為目的。

拆遷人可以自行拆遷，也可以委托拆遷，委托拆遷必須委托給拆遷單位。依據委托原理，拆遷單位只能以拆遷人的名義實施拆遷行為并由拆遷人對外承擔責任。此外，還有一種統一拆遷，拆遷人是當地人民政府，當地人民政府是職權性行政主體。法規授權拆遷人-----建設單位時比較慎重，比如要求拆遷公告由房屋拆遷主管部門公布，拆遷許可證由房屋拆遷主管部門審查發放，強制拆遷要求當地人民政府組成有關部門執行等，可見當地人民政府或拆遷主管行政機關也應是拆遷執法主體。

實際操作中，當地人民政府可能委托給拆遷單位或者成立的各種舊城改造指揮部等組織，依據委托原理，對外只能以當地人民政府的名義并由當地人民政府承擔責任。

（三）拆遷權本質上是公權力，拆遷人具有特權。

拆遷人與當地房屋拆遷主管部門共同行使拆遷權，拆遷權是一種行政權，是國家公權力之一，它可以管理、命令、甚至強制、處罰被管理者，拆遷權必須由行政主體來行使。補償安置權從被拆遷人角度是一種民事權利，被拆遷人可以放棄；但從拆遷人角度，則是一種行政權。補償安置的標準，拆遷人無權改變，囿于當地的經濟發展水平，受制于拆遷政策。拆遷補償安置權對拆遷人來講是權利也是職責，不能放棄，也不能擅自提高或降低標準。拆遷與補償安置存在內在聯系，拆遷必然導致補償安置，補償安置是由拆遷而引起的。

拆遷人的特權。在民事合同中，一方對另一方的給付，只有按合同接受或拒絕接受的權利，而不具備經常性的監督、指揮權。而在拆遷合同中，拆遷人不僅對結果進行受領，而且對整個拆遷過程進行監督、指揮。拆遷人因相對人不履行、不完全履行以及毀約行為，有制裁權。拖延日期拒不拆遷，有強制執行權，并不停止拆遷行為的執行。對提前拆遷的被拆遷人（戶）有獎勵權。有單方面變更合同權，因國家公共利益需要或政策的變化，可以變更合同，甚至可解除合同，如拆遷范圍縮小不再拆遷，可以解除已簽訂的合同。
需要說明，拆遷人的特權是權利也是職責，不能放棄權利，行政合同的內容必須嚴格符合法律、法規及政策的規定，雙方都無自由處分權。

（四）合同標的物所有權與土地使用權之關系。

合同的標的物是被拆遷的房屋及其附屬物，其所有權主體是特定的公民、法人或其他組織，其所占有的土地使用權也與房屋不可分離，共同屬于被拆遷人。而其所占有的土地所有權一般屬于國家，我國沒有土地所有權市場，只有土地使用權市場，建設單位用地可以劃撥方式取得，也可以出讓方式取得，一般多以出讓方式取得，建設單位向國家交納一定數量的土地出讓金，才能取得某一地塊的土地使用權，有關拆遷法規政策要求，拆遷前必須取得土地使用權。這樣就存在一個問題，在房屋將拆遷而未拆遷之前，該房屋的土地使用權已被國家轉移或出賣給了他人，無意中早就剝奪了被拆遷人房屋的土地使用權，房屋的土地使用權應該與房屋所有權一并轉移。“國有土地使用權的轉讓，讓受雙方是土地使用者之間的關系，土地使用權連同附屬建筑物的轉讓一并進行。”[3]　國家在簽訂被拆遷地塊的土地使用權轉讓合同時，無意中已經“侵犯”了一個個被拆遷人的合法權益。當然國家是可以尋找一定的理由來“侵犯”的，私有或公有財產還沒有神圣到國家不能侵犯的程度。但公共權力對私有財產所有權的任何限制，包括剝奪私有財產和限制權利人的權利行使，都只能為了公共利益的目的。公共權力支持下的商業行為。甚至公共權力參與的商業行為，都不可以成為剝奪和限制私有財產所有權的根據。比如，政府為進行商業性開發所進行的拆遷行為，就不能形成對私有財產所有權進行剝奪和限制根據。這種行為應該按照購買或其他合同方式。[4]　

二、未能簽訂拆遷補償安置協議的強制拆遷問題。

拆遷補償安置協議是行政合同，但現實生活中，多被從民事合同來理解。這樣，在拆遷過程及糾紛當中，許多心有不平的被拆遷人（戶）就當起了“釘子戶”，但對于所謂的“釘子戶”，法規規定了強制拆遷來解決。強制拆遷，也稱強行拆除。一般指拆遷人與被拆遷人就補償、安置達不成協議，而由有關部門對被拆遷人的房屋及其附屬物強行予以拆除的執法行為。

（一）強制拆遷的執法主體。

1991年舊《城市房屋拆遷管理條例》第十五條規定：被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的，縣級以上人民政府可以作出責令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級以上人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門申請人民法院強制拆遷。2001年新拆遷條例也有類似規定。可見，強制拆遷的執法主體有兩個：人民法院及有關執法部門，但在行政程序中，強制拆遷的執法主體只有一個。強制拆遷的有關行政執法部門為誰？目前有關拆遷的法律法規沒有明文規定，實際操作中有的是房屋拆遷主管部門，有的是當地人民政府，有的是當地人民政府成立的綜合執法部門，具體人員多是從城建、規劃、土地、房屋主管部門抽調的。筆者認為，拆遷行政執法主體就是拆遷人---主管房屋拆遷工作的行政機關及法律法規授權的組織，法律法規授權的組織就是指《城市房屋拆遷管理條例》第3條授權的建設單位。該條款規定“本條例所稱拆遷人是指取得房屋拆遷許可證的建設單位或者個人。”這是法規對拆遷工作的部分授權，但這種授權又是不完整的，對拆遷人的表述也是不準確的。

首先，個人不能作為拆遷人。1991年拆遷條例頒布后。建設部隨之的《城市房屋拆遷單位管理規定》就排除了個人。作為拆遷人房屋拆遷單位必須具備下列條件：（一）有上級主管部門同意組建的批準文件；（二）有明確的名稱、組織機構和固定的辦公場所；有與承擔拆遷業務相適應的自有資金和技術、經濟、財務管理人員。拆遷單位在實施拆遷時的一個或幾個房屋拆遷工作人員的行為應視為拆遷單位的職務行為。個人之于組織，猶如部分之于整體，拆遷工作人員的職權實質上是拆遷單位的職權，拆遷單位的職權是由拆遷工作人員來行使，二者是一體化的。[5]　2001新拆遷條例則明確廢除了個人作為拆遷人。
其次，建設單位得到法律法規的特別授權可以作為拆遷人，但建設單位的身份是雙重的，既是民事主體又是行政主體。建設單位一般是經過批準的建設工程的法人，其主要任務是負責拆遷地塊的開發建設。作為民事權利義務主體，其還有盈利之目的。建設單位在這里實際上是得到法律法規授權的組織，成為行政主體。具有了行政權能，在拆遷時履行行政職權，負責處理拆遷安置補償事宜。此時，建設單位的民事權利行使受到限制。比如1991年《城市房屋拆遷管理條例》第三十五條之規定。不得擅自提高或者降低補償、安置標準，擴大或縮小補償、安置范圍。否則將受到房屋拆遷主管部門的處罰。

最后，拆遷人理應包括各級房屋拆遷主管部門。法規對拆遷工作的授權是不放心并有所保留的。房屋及其附屬物是公民、組織居住、生活、生產、辦公、營業之地方，房屋及其附屬物所有權非依法不得變更、侵犯，強制拆遷涉及標的物的滅失，所有權的變更，事關當事人的切身利益，事關社會的穩定，法規授權時比較慎重，當地人民政府或拆遷主管行政機關理應是拆遷主體。第一，房屋拆遷公告由房屋拆遷主管部門公布。房屋拆遷主管部門應當將拆遷人、拆遷范圍、搬遷期限等以房屋拆遷公告或其他形式予以公布。此外，還要做好向被拆遷人的宣傳、解釋工作，通知公安部門暫停辦理向拆遷范圍內遷入居民戶口和居民分戶等工作。第二，拆遷許可證由各地拆遷主管部門統一發放。第三，各地人民政府的統一拆遷。1991年《城市房屋拆遷管理條例》第九條規定當地人民政府可以組織統一拆遷。有條件的城市和城市中實際綜合開發的地區，應當實施統一拆遷。統一拆遷的拆遷人只有當地人民政府或房屋拆遷主管部門。特別是有關城市道路、公路、橋梁、供排水、供電、郵電通訊、燃氣、集中供熱、公共交通、公共停車場（站）、環境衛生、園林綠化和消防設施等城市基礎設施建設的市政拆遷，拆遷人一般是當地人民政府。

綜上，房屋拆遷主管部門與法規授權的組織共同構成拆遷行政執法主體，二者對外共同行使拆遷權。

（二）強制拆遷的程序---訴訟前是否必經房屋拆遷主管部門的裁決。

原《城市房屋拆遷管理條例》第十四條規定：拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。2001年6月新的《城市房屋拆遷管理條例》第十六條也有類似規定：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決，房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院起訴。（拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行）。可見，裁決是必經程序。最高人民法院《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》第二項規定拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議……未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。最高人民法院的司法解釋突破了國務院的行政法規。

此突破在于：一是可以不經裁決，直接向人民法院起訴。二是由人民法院作為民事案件受理。如果司法解釋的突破符合法理，有利于案件的審理和拆遷雙方當事人權義的保護，則可另當別論，然而事實則不是這樣，司法解釋的突破帶來了理論與實踐的困惑：第一、大量的拆遷糾紛涌進人民法院，人民法院不堪重負。可人民法院作出的實體判決，補償、安置標準又囿于當地的拆遷政策，無法另辟新徑。第二、審判實踐中，行政庭與民事庭互踢皮球，同一拆遷糾紛既打民事官司又打行政官司，拆遷雙方疲于奔波。
如蘭州市第二商業局與蘭州富昌種植養殖場拆遷、安置補償糾紛上訴一案，最高人民法院經審理認為，蘭州市城市建設拆遷安置管理辦公室已對養殖場與二商局的拆遷安置補償糾紛作出明確的行政裁決。養殖場對該裁決不服，應該在法定期限內向有管轄權的人民法院提起行政訴訟。一審法院對行政機關已作出行政裁決的爭議以民事案件立案、審理，并作出民事判決，缺乏法律根據，屬適用法律不當，應予糾正。根據最高人民法院法復（1996）12號《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》第一項、第二項及民事訴訟法的有關規定，最高人民法院于1998年12月31日以（1998）民終字第43號裁定書，裁定撤銷甘肅省高級人民法院（1997）甘法民初字第12號民事判決；駁回養殖場的起訴。[6]　另據筆者了解，安徽省蕪湖市較有影響的幾起房屋拆遷案件，都是先打行政官司，之后又繼續打民事官司的，一起拆遷糾紛，引起幾起不同性質案件，兩、三年時間，人民法院還難以審理結案。這些問題很值得人們深思。第三、作為民事案件，民法理論解決不了拆遷中不停止拆遷的執行問題。解決不了拆遷人的巨大權力問題，也難以解釋被拆遷人與拆遷人的事實上的不平等問題。

筆者認為，最高人民法院有關拆遷安置補償的司法解釋的突破是畫蛇添足，新舊拆遷條例規定的房屋拆遷主管部門的裁決實質上是行政復議，對拆遷案件，復議前置是必要的，理由：第一、特別在建設單位作為拆遷人的情況下，被授權的組織畢竟不是專門的拆遷機構，其作出的處理決定難免有不完善的地方。第二、房屋拆遷主管部門作為拆遷主體（拆遷人）之一有責任對拆遷行為進行監督檢查與審查，二者共同對拆遷事務負責。第三、可減輕被拆遷人負擔，行政程序比司法程序簡便，拆遷人更熟悉拆遷業務，便于拆遷安置補償的具體處理。第四、可減輕人民法院的負擔，并且司法的最終裁決仍然存在，以后仍能給被拆遷人以救濟、保護。第五、符合我國的歷史傳統，人們習慣于找政府解決糾紛且不愿告官。同時也符合改革的需要，主管機關利用系統優勢加強協調監督，盡早化解社會矛盾。

房屋拆遷主管部門的裁決是行政復議，那么復議之前的一個行政處理決定在哪里呢？拆遷條例中是看不出那個具體處理決定的，這也正是舊、新拆遷條例不完善之處。實踐中這個處理決定是存在的，只不過有些模糊。比如，拆遷雙方最終沒能達成協議，但也說明雙方接觸、交談過一次或多次；拆遷人可能已把已方簽字的拆遷安置補償協議給了對方；也可能口頭或書面通知了對方安置補償方案；其它同地塊被拆遷人已簽的協議如何安置補償也是一種預期的方案。

筆者意見，作為法規授權的拆遷人應該明確作出對被拆遷人的房屋及附屬物拆遷補償安置的行政處理決定。拆遷人是法規授權的行政主體，作出的決定是具體行政行為之一。但因法規授權有所保留，在被拆遷人有異議拆遷協議沒能達成時，拆遷人應主動向當地拆遷主管部門或當地人民政府申請復核終局裁決（這實質上是一種必要的匯報工作，由當地拆遷主管部門或當地人民政府予以最后完善。這種所謂終局裁決是相對的，對當地拆遷主管部門或當地人民政府最后所作的行政裁決，仍可提起行政訴訟。）鑒于拆遷任務的緊迫與時限要求，預防糾紛的擴大，完善拆遷管理，提高行政效能與社會效益，法律法規應明確告知拆遷人應向當地負責拆遷的行政主管部門書面提請復查，由其作出行政終局裁決。這些過程中的行為都是行政行為，達不成協議強制拆遷行為更是具體行政行為之一種，對此為行為不服，可提起行政訴訟。

三、拆遷補償安置是行政補償。

拆遷補償安置實質上是行政補償，城市房屋拆遷與公共工程、城區改造密切相關。“我國正處于經濟轉型和發展時期，南水北調、城區改造、公共工程以及道路交通建設所引發的征收、征用、對不動產和其他財產在法律上和事實上的使用收益限制比比皆是，行政補償行為在我國也大量存在……”。[7]拆遷人與被拆遷人如果能簽訂安置補償協議，這種協議實質上也是行政合同的一種，拆遷關系實質上是行政法律關系。拆遷主體是行政主體與行政相對人，即拆遷人與被拆遷人。拆遷人是房屋拆遷主管行政機關及法規授權的組織。拆遷的客體是拆遷行為：對房屋的強行拆除行為、回遷或異地安置行為、差價補償行為、對拆遷的獎勵與制裁行為及其他有關拆遷的行為。拆遷行為因行政主體的單方意思表示而發生，因城市建設的需要而決定拆遷，無需行政相對人的同意。行政主體依法拆遷既是權利又是義務，拆遷人不能放棄拆遷，也不能隨意擴大或縮小拆遷范圍，擅自提高或降低補償標準。

拆遷人在拆遷過程中，由于執法（適用法律的）行為，給被拆遷人造成或將要造成經濟上的損失而給予一定的經濟補償，這是一種行政補償。拆遷人主觀上無過錯，也不存在違法行為，并可以先行補償。拆遷人為了公共利益的需要，實施拆遷，拆遷人的行為是執行職務的行為，無過錯也要承擔補償責任，一般以現實直接損失為限，并不完全適用民法的公平等價原則。特別是市政道路拆遷，被拆遷人為了公共利益，為了城市道路建設，為了更多的綠地環境，為了公共服務設施暢通，必須騰讓房屋，為國家利益作出一定的犧牲。
拆遷補償類似于國家征用土地補償。國家依法征用土地時，為了不使被征用人的生產和生活受到較大的影響，國家公平合理的給予補償。我國土地管理法第46條、第47條等條款規定了國家征用補償，日本《土地征用法》對因公征收而簽訂的合同作出了詳細規定。根據該法的規定，凡因國防、公益、公立學校、鐵路、電信、水利、災害防治等可征收之，其征收程序為先由內閣認定該土地為公共利益所必需，再由內務大臣向內閣會議提出認定案，經二次認定后，簽訂征收合同，合同包括土地所在地、地號、地目、面積，土地所有人及關系人的姓名、住址，依據合同取得的種類與內容，取得權利的時間與附屬物之交付或遷移期限，補償事項等。[8]我國不存在土地私有，但房屋存在私有，房屋拆遷補償實質上國家補償。被拆遷人針對國家“特權”行為只能尋求經濟利益平衡，尋求合理適當的補償。不論合同有無規定。實際存在的拆遷滅損、不可預見的過渡意外情況，皆可要求合理補償。縱使雙方達不成協議，沒有形成行政合同關系。但針對拆遷人的特權，被拆遷人的經濟利益平衡原則在強制拆遷后仍然存在。

傳統理論認為補償是民法上的損害賠償關系。但此理論解決不了新舊房的差價問題，解決不了原產權人不接受補償（特別是開發商補償）金額情況下，仍然要強制原拆遷人搬遷問題。新舊拆遷條例雖然沒有明確規定以社會公共利益作為政府征收私有房產并適當補償的情形，但實踐中，只要有房地產開發商看中某地并愿意投資建設，有關政府部門就利用政府公共權力，以拆遷形式，對私有房產進行實質性政府征收，并只適當補償。這種情況已見怪不怪了。

舊房補償價與新房市場價的不平衡，導致原居民的基本利益受損。兩種價差的存在是市場因素決定的。關于舊房的補償價值，1991年的拆遷條例主要限制為按照所拆房屋建筑面積的重置價格結合成新結算（第20條）；2001年的拆遷條例主要限制為以被拆遷房屋的房地產市場評估價格確定（第24條）。在實踐中，舊房的評估價值通常不包含土地出讓金、裝修設施及材料的價值、搬遷的合理損失費和原居民應可獲得的適當救濟補償等。但開發商興建的商品房的銷售價格，除土建成本外，通常包含了土地出讓金、市政建設配套費、支付給該居民的補償費、裝修成本、經營成本及開發商期望得到的利潤。從兩種價格的構成元素上看，價差在所難免。廣州市政府目前就試圖通過在舊房市場評估基礎上再增加20％的補償費對原居民的損失予以彌補。但即使如此，兩種價值仍然不可能接近平衡。[9]　“現行的《南通市城市房屋拆遷管理的暫行辦法》配套文件規定，南通市的城市房屋拆遷補償價，是指“政府指導下的市場價。”[10]　大意是講開發商是按計劃價收購，而拆遷戶如果選擇回遷，回購商品房時卻完全按市場價。可見，我國各地的情形基本一致，房屋拆遷補償標準完全按市場價格公平補償目前還不能做到。與其遮遮掩蓋，反倒不如依法承認，不如行政信息公開，增加透明度，注意相對人的民主參與，調動利害關系人參入現代城市建設的積極性。且必要時也要作出一定的犧牲。國家政府鑒于當地經濟及其它實際情況而適當補償，想補多少就明確定補，那樣被拆遷人（戶）也更容易接受些，也便于遵守與監督。

四、折遷補償安置引發的訴訟實質上是行政訴訟。

拆遷引起的訴訟實質上是行政訴訟，拆遷關系實質上是行政法律關系。拆遷主體是行政主體與行政相對人，即拆遷人與被拆遷人，如前所述，拆遷人是房屋拆遷主管行政機關及法規授權的組織。拆遷的客體是拆遷行為：對房屋的強行拆除行為、回遷或異地安置行為、差價補償行為、對拆遷的獎勵與制裁行為及其他有關拆遷的行為。城市房屋拆遷安置補償案件應是行政案件。

拆遷法規除明確告知拆遷人外，也應明確告知被拆遷人救濟時限與途徑，被拆遷人可向房屋拆遷主管部門申請行政復議裁決，對裁決不服，可向人民法院起訴，人民法院作為行政案件受理。退一步講，假如被拆遷人不申請行政復議裁決，拆遷人也沒提請復核終局裁決，拆遷人的具體行政行為發生法律效力。拆遷人提請復核終局裁決或被拆遷人提請行政復議，在房屋拆遷有關主管機關或人民法院未作出撤銷或變更裁決之前，不停止具體行政行為的執行。假如被拆遷人不申請復議裁決直接向人民法院起訴，人民法院現階段不應受理。隨著時代的發展，復議前置原則如果沒有存在必要，則被拆遷人可直接向人民法院起訴；人民法院也應作為行政案件受理，而不能作為民事案件受理。在拆遷糾紛中，有關行政案件是很多的。“司法實踐中，本院（指上海市崇明縣法院）曾受理當事人就動拆遷事宜提起的系列行政訴訟。因為房屋拆遷補償安置直接與被拆遷戶的利益掛鉤，所以從狀告房屋拆遷許可證到房屋拆遷裁決直至限期拆遷，被拆遷人不斷變換著角度進行行政訴訟。”[11]　實踐中的糾紛，既有因不服拆遷而引起，也有不滿補償安置的，并且主要是對補償不滿意。（安置可以當作是補償的一種特殊方式，回遷安置或異地安置房屋亦可根據市場評估確定其價格，從而與金錢補償一樣核定出安置房屋的價格。）公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋拆遷主管部門依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，以及既沒有發拆遷公告，又沒有依法裁決，即責令限期拆除并強制執行或公告、裁決的期限未到就強制拆遷的具體行政行為不服，依法向人民法院提起訴訟的，無可非議是行政案件。但對未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，一般都作為民事案件。房屋拆遷合同糾紛，最高人民法院也作為民事案件案由之一，在《民事案件案由規定（試行）》中，房屋拆遷合同糾紛被列入房地產開發經營合同糾紛。筆者認為這種從純粹民事角度來理解民事案件是不妥的，而認為所有拆遷補償安置案件都是行政案件。補償安置有國家公權力的介入，補償安置標準拆遷人與被拆遷人都不能改變，補償安置協議是行政合同而非民事合同。拆遷補償是行政補償，因拆遷安置補償而引發的訴訟是行政訴訟，拆遷糾紛行政復議前置是必要的，而司法解釋則是畫蛇添足。隨著2001年6月新的《城市房屋拆遷管理條例》實施，最高人民法院（1996）法發第12號司法解釋：《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》也應該修改或廢除。

將房屋拆遷補償納入行政訴訟，由人民法院對拆遷人的拆遷具體行政行為進行司法審查。有時被拆遷人并不知道拆遷人的拆遷行為是否合法，這則需要由拆遷人負舉證責任，并由人民法院對拆遷的合法性進行審查。同時，人民法院對補償安置的合理性也應進行審查，對顯然不當的拆遷行為，對被拆遷人沒有被平等對待，對補償安置顯失公平的，人民法院可以判決變更。（人民法院對合法的房屋強行拆除裁決一般應予維持。）實踐中拆遷之所以成訴，主要還在于被拆遷人對補償安置不滿意，對拆遷人的行為不了解。把房屋拆遷行為納入行政訴訟，可以更好的保障與監督拆遷人依法行政，也可以更好保護被拆遷人合法權益，同時有益于我國的社會主義市場經濟建設和民主法制建設。
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