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寧波
某林場被某信用社訴借貸勝訴案代理詞
尊敬的法庭：
廣東金日律師事務所接受某林場的委托，指派羅學源律師擔任增城市XX農村信用合作社訴某林場借款糾紛案（案號為（2005）增法民二初字第XX號）中某林場的委托代理人。經過法庭調查審理，當庭發表了口頭意見，現提交書面代理意見如下：
一、某林場作為石場所借款項的保證人，保證期間已過，保證責任已經消滅
某林場系1993年1月5日為某林場石場與原告簽訂的八份《借款合同》提供了保證擔保。雖然某林場與原告均簽訂了《不可撤銷借款擔保保證書》，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款規定,保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的,視為約定不明,保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。根據該條規定，某林場的保證期間早已經過了兩年，林場的保證責任已經消滅。
二、被告簽字蓋章的行為并不成立新的保證合同
某林場石場系2003年被工商部門吊銷，借款期限屆滿后，整整十年，原告均未向借款人某林場石場主張過任何權利。直至2003年12月20日、2005年1月8日，原告才向借款人發出催收通知書，但在找不到石場人員的情況下，不是依法向石場主張權利，而是要求某林場予以代簽收，某林場便在借款人一欄蓋上了公章。因某林場在借款合同中并非借款人，而是擔保人，原告并沒有向石場主張權利，卻叫某林場在借款人處蓋章，因此該兩份催款通知書對某林場是沒有法律效力的。最高人民法院《關于人民法院應當如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復》規定：根據《中華人民共和國擔保法》的規定，保證期間屆滿債權人未依法向保證人主張保證責任的，保證責任消滅。保證責任消滅后，債權人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續承擔保證責任。但是，該催款通知書內容符合合同法和擔保法有關擔保合同成立的規定，并經保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新保證合同承擔責任。而且最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十一條規定，保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。
根據《合同法》與《擔保法》的規定，從合同是依附于主合同的，沒有主合同就沒有從合同。在主債權已經超過訴訟時效的情況下，原告未向借款人催收，說明新的借款合同并未成立，新的借款合同由于主體缺失而無法成立，又何來新的保證合同呢？原告僅向林場發出催款通知書，林場場長是應原告工作人員的要求在借款人處蓋的章，由于林場并非借款人，因此該行為是沒有法律效力的。由于沒有成立新的借款合同，而且林場也沒有在“保證人”欄蓋章認可，因此不符合最高人民法院該款的規定，并未成立新的保證合同，不應當繼續承擔保證責任。
三、林場蓋章的行為也不是債務轉移
林場與石場并沒有發生債務轉移，林場代簽收催款通知書的行為只是一種代石場收取的行為，不符合法定的債務轉移要件。
四、某林場作為某林場石場的開辦單位，僅負清算義務
《中華人民共和國城鎮集體所有制企業條例》第六條規定，集體企業依法取得法人資格，以其全部財產獨立承擔民事責任。某林場石場是由某林場投資開辦的一個具有獨立法人資格的集體所有制企業法人，依法獨立承擔民事責任，某林場僅是開辦單位，不應為石場的債務承擔償還責任。
最高人民法院《關于企業法人營業執照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復函》規定，開辦單位對被吊銷營業執照的企業法人，如果不存在投資不足或者轉移資產逃避債務情形的，僅應作為企業清算人參加訴訟，承擔清算責任。《廣東省高級人民法院關于企業法人解散后的訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導意見》第八條規定，債權人對未成立清算組織的清算法人提起訴訟，要求清算法人和清算義務人承擔民事責任的，法院應依法判令清算法人承擔清償責任，同時判令清算義務人在15天內成立清算組織，對清算法人進行清算，以清算的財產償還債務。1992年某林場石場開辦時，注冊資金是13.4萬元，某林場以固定資金129000元，流動資金5000元出資，經增城縣審計師事務所驗資證明，已經足額出資了。某林場足額投資，并且也沒有轉移石場的資產的情形，因此承擔的只能是清算義務，不應承擔償還義務。
綜上所述，某林場作為保證人，保證期間已過，保證責任已經消滅。某林場石場具有獨立法人資格，應由其自行承擔還款義務，特懇請人民法院駁回原告對某林場的起訴。
代理人：羅學源
二00六年十月十日
（法官完全采納本律師代理意見，駁回信用社400萬元訴訟請求，信用社未上訴）
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