近些年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以“按揭”方式取得財產(chǎn)權(quán)越來越受到人們關(guān)注，也受到中低收入群眾家庭的歡迎。筆者，所在法院2005年受理各類離婚案件412件，其中涉“按揭”財產(chǎn)的44件，占10.6％，且呈逐年增長趨勢。2001年以來，最高人民法院先后下發(fā)婚姻法《解釋(一)》和《解釋(二)》，指導(dǎo)新類型離婚財產(chǎn)糾紛處理，適應(yīng)了新形勢下夫妻財產(chǎn)多元化發(fā)展的趨勢。然而，實(shí)踐中，仍有不少法官對這類案件處理感覺棘手，筆者試做探討。

　　一、“按揭”財產(chǎn)定性

　　“按揭”一詞是英文“Mortgage”的粵語音譯，最初起源于西方國家，屬于英美法系擔(dān)保制度中最典型的擔(dān)保形式，近似于大陸法系中的讓與擔(dān)保，后者在大陸法系擔(dān)保制度中屬于非典型擔(dān)保形式。按揭制度是指債務(wù)人(按揭人)將自己財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以擔(dān)保債務(wù)履行，債務(wù)人通常繼續(xù)占有該財產(chǎn)。當(dāng)債務(wù)履行完畢時，該財產(chǎn)的所有權(quán)又轉(zhuǎn)還給債務(wù)人。若債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，則債權(quán)人依據(jù)其對按揭財產(chǎn)的所有權(quán)而支配其交換價值，從而擔(dān)保債權(quán)受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。然而我國至今尚未在法律中對按揭進(jìn)行定性規(guī)定。對于按揭的性質(zhì)學(xué)界莫衷一是，具有代表性的觀點(diǎn)有兩種。一是認(rèn)為按揭從性質(zhì)上而言屬于讓與擔(dān)保，主張按揭與讓與擔(dān)保在本質(zhì)上都是以轉(zhuǎn)移所有權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保的方式，二是認(rèn)為按揭是權(quán)利質(zhì)押和按揭的“結(jié)合體”。

　　如認(rèn)為按揭是一種讓與擔(dān)保，則債務(wù)人在未償還完貸款之前，所有權(quán)屬于銀行；待債務(wù)清償之后，所有權(quán)返還至按揭人即債務(wù)人名下。當(dāng)事人在婚前辦理的按揭手續(xù)，若按讓與擔(dān)保的理論，則所有權(quán)在住房貸款未償還完之前都屬于銀行，而非夫妻任何一方，顯然使問題復(fù)雜化。按照國內(nèi)各銀行按揭貸款實(shí)際操作程序和“按揭”房屋登記程序來看，本文更傾向于按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合。對于尚未建設(shè)或者正在建設(shè)的房屋或其他建筑物，購房者于房屋建成并進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記前，僅擁有向發(fā)展商請求交付房屋的債權(quán)，而以此債權(quán)向銀行貸款設(shè)定質(zhì)押更符合我國現(xiàn)有擔(dān)保法的規(guī)定。而當(dāng)房屋建成并進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)登記后，便轉(zhuǎn)化為以實(shí)體的房屋作為向銀行貸款的抵押擔(dān)保。因此，我國大陸在實(shí)踐中的按揭制度與香港、英美法中的按揭和大陸法中的讓與擔(dān)保制度都有所區(qū)別，并不存在將購房者的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的環(huán)節(jié)，也不存在回贖的過程。在擔(dān)保法和相關(guān)的民事法規(guī)沒有對按揭這樣一項(xiàng)特殊的擔(dān)保制度進(jìn)行規(guī)定之前，我們只能認(rèn)為按揭是權(quán)利質(zhì)押和抵押的結(jié)合，但又不能認(rèn)為僅等于質(zhì)押或等同于抵押。

　　二、婚前“按揭”財產(chǎn)分割

　　對婚前辦理按揭手續(xù)，婚后夫妻共同清償貸款的房產(chǎn)在離婚時的歸屬問題。有兩種爭議：一種意見認(rèn)為，按《婚姻法》規(guī)定，一方的工資、獎金為夫妻共同財產(chǎn)。雖然房屋為婚前房屋預(yù)售合同，但因?yàn)樵摲课葑鳛楣餐幼∈褂茫矣梅蚱薰餐敭a(chǎn)還貸，那么該房屋理應(yīng)成為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時應(yīng)按照夫妻共同房產(chǎn)處理。

　　第二種意見認(rèn)為，《婚姻法》明確規(guī)定，一方婚前財產(chǎn)為個人財產(chǎn)。一方婚前辦理按揭手續(xù)，并取得了產(chǎn)權(quán)證，則應(yīng)該屬于婚前財產(chǎn)。

　　筆者同意第二種意見。判斷按揭房屋的關(guān)鍵因素在于房屋產(chǎn)權(quán)證書記載的權(quán)利人以及房屋產(chǎn)權(quán)取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權(quán)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間只是為了還貸而將房屋的所有權(quán)抵押給銀行，和銀行之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。夫妻用共同財產(chǎn)還貸只是在夫妻之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不改變房屋所有權(quán)的歸屬。這在理論上也是符合不動產(chǎn)的公示原則的。同時銀行和債務(wù)人(按揭人)之間是建立在對資信狀況特殊的信任基礎(chǔ)之上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系而改變債務(wù)人，也是符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的理論的。婚后共同償還貸款的行為并不改變該房屋個人財產(chǎn)的性質(zhì)，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠郑瑧?yīng)當(dāng)予以返還；離婚后未償還的債務(wù)仍為個人債務(wù)。

　　若一方在婚前辦理按揭手續(xù)，以個人名義簽訂房屋預(yù)售合同，并繳納首付款，在婚后才獲得房屋所有權(quán)證，應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)我國的房屋預(yù)售登記(鑒證程序)使債權(quán)具有了特定性或?qū)剐裕稍擃A(yù)售合同而取得房屋所有權(quán)的權(quán)利人只限于該預(yù)售合同上的債權(quán)人。銀行對特定的購房人即貸款債務(wù)人(按揭人)的資信產(chǎn)生的信賴，以及該財產(chǎn)權(quán)利的是由婚前個人繳納首付款而取得。因此，在這種情況下即使產(chǎn)權(quán)證的取得在婚后，仍應(yīng)屬于個人財產(chǎn)。

　　對于產(chǎn)權(quán)證登記在一方名下，但配偶方有證據(jù)證明婚前購房時其也共同出資的或者雙方對所購房屋為共同共有約定在先，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)按共同財產(chǎn)的分割原則進(jìn)行處理，其按揭貸款債務(wù)為共同債務(wù)。因?yàn)樵摮鲑Y行為在婚前，所以非產(chǎn)權(quán)登記名義人一方應(yīng)對自己出資行為并非贈與或借貸進(jìn)行舉證。

　　三、婚后“按揭”財產(chǎn)分割

　　離婚時，對于婚后辦理按揭手續(xù)，但房屋產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一方名下的房屋的歸屬問題，在司法實(shí)踐中比較難處理。主要原因在于判決變更產(chǎn)權(quán)人，即意味著變更還貸人，如果銀行不予辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)，則判決得不到執(zhí)行。為此，法院的法官同志還專門和銀行相關(guān)部門交換了意見。司法人員認(rèn)為將房屋判決給非產(chǎn)權(quán)登記名義方，實(shí)質(zhì)上等于變更債務(wù)人，應(yīng)征得債權(quán)人(銀行)的同意，若銀行不同意，則無法判決。

　　筆者認(rèn)為，通常情況下婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買的房屋，雖然產(chǎn)權(quán)登記在夫妻一人名下仍然屬于夫妻共同財產(chǎn)，按揭的房屋也不例外。如無證據(jù)證明該房屋是以個人財產(chǎn)辦理的按揭手續(xù)，在離婚時也應(yīng)按照夫妻共同財產(chǎn)分割，與通常意義下的房屋并無區(qū)別。銀行拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭的手續(xù)是沒有理論依據(jù)的。一方面，不能以未經(jīng)債權(quán)人(銀行)同意而變更債務(wù)人(名義還款人)為由拒絕辦理轉(zhuǎn)按揭手續(xù)。按照上述的分析，這類案件在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的實(shí)際還貸人是夫妻雙方，并不是產(chǎn)權(quán)證上名義產(chǎn)權(quán)人或還貸人。另一方面，房屋產(chǎn)權(quán)在離婚時判決給任何一方都不影響銀行的信貸利益，任何人作為還款名義人都不影響房屋作為抵押財產(chǎn)對債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保。法院在判決時也不能僅僅以銀行的信貸利益作為考慮的標(biāo)準(zhǔn)，將房屋判決給償貸能力較強(qiáng)的一方。應(yīng)該考慮對房屋的需要程度，依然堅持保護(hù)婦女利益或照顧撫養(yǎng)子女一方的原則進(jìn)行判決。第三，根據(jù)夫妻對婚姻存續(xù)期間的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的原則，銀行可以向離婚當(dāng)事人任何一方追究責(zé)任。而根據(jù)規(guī)定，即使法院在離婚判決中或者夫妻雙方離婚協(xié)議中對于夫妻之間債權(quán)債務(wù)的分配，也只在離婚當(dāng)事人之間產(chǎn)生內(nèi)部效力。判決或離婚協(xié)議確定由哪一方承擔(dān)剩余債務(wù)中的具體的比例，不能對抗債權(quán)人(銀行)。而離婚當(dāng)事人一方因?yàn)檫B帶責(zé)任超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的比例承擔(dān)債務(wù)的，可以向?qū)Ψ阶穬敗?/p>

　　作者單位：江西省崇仁縣人民法院

來源：中國法院網(wǎng)