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商法的地位與性質

來源: 律霸網整理 蘇瑩 · 2020-07-27 · 391人看過
商法的地位與性質

商法的地位和性質是商法理論中最為基礎和一個極為重要的問題然而卻備受爭議的問題。在我國學術界歷來存在民商合一還是民商合一以及經商合一還是分立的爭論。

目前在我國理論界和實務界占上風的觀點是主張民商合一,否認商法的獨立地位。商法在我國不能構成一個獨立的法律部門,也沒有必要制訂單獨的商法典。史際春、陳岳琴在《論商法》中認為法對于泛商化社會條件的反應就是民商合一,同時由國家保障公共產品供應、維護經濟協調運行和發展的需要所決定,“商”還沖出民或私的領域,成為經濟法的有機組成部分。姚海放在《論商法在現代社會的定位》中論證了商法在現代社會中逐漸趨向消亡,社會的發展已經使得商法獨立成為法典失去了基礎,再行制訂商法典實在是一種極大的形而上的做法。另外一些學者則認為,即便采取民商合一的編制體例,商法本身已被民法所吸收,但商法仍是一個獨立的法律部門。在本質上并沒有喪失獨立性,它仍然構成獨立的法學部門。

與此相對應的是民商分立學派。這種學派承認商法的一個獨立的法律部門地位,認為我國應當采取民商分立體制。雷興虎在《商法的獨立和獨立的商法》中認為商法既不應認為是民法的特別法,也不應將其納入經濟法的范疇,它在我國法律體系中應占據獨立部門法的地位。劉凱湘《論商法的性質、依據與特征》主張制定單獨的商法典。張民安《論商法在我國法律體系中的獨立地位》中認為商法獨立于民法,兩者有重要的區別;商法依賴于民法,構成民法的特別法。建立在國家對經濟的適度干預和協調的基礎上的經濟法才是真正意義上的經濟法經濟法,認為經濟法實際上是國家采取法律手段,確保經濟領域的正當競爭,防止經濟領域壟斷現象的發生。定性在反不正當競爭法和反壟斷法的范圍內的經濟法只是商法的重要組成部門,其本身并不具有獨立性,依附于商法。石少俠的《我國應實行實質商法主義的民商分立》,段威、葉林的《從“商”看商法的性格》主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。

界于兩者之間的是以王保樹為代表的折衷性學派。他在《關于商事立法模式的幾個問題》的演講中認為在研究民商合一與民商分離的問題時應該從民商合一與民商分離的互補當中尋找新的關注點。商法是部門法學,但是不需制訂單獨的商法典,而應該制訂一個《商人通則》,把商主體的東西放在一起來制訂。彭真明和江華在《商法法典化的反思》一文中主張擺脫民商分立與民商合一的爭論模式,以一種更為務實的態度,從商法法典化的認識論基礎及歷史傳統、法德日商法典內容與體系變遷的實際以及商事關系的特點三個角度,系統闡述了商法不能法典化的理由;進而提出在民商法一元化的前提下,以《商事通則》為中心、以單行法規定具體商事制度的立法模式。王小能、郭瑜在《商事獨立性初探》中主張我國的商事立法,應該跳出這兩種模式,走第三條道路,即民法與商法不是并列的兩部分,也不是商法被包在民法中組成統一的一部分,而是各自有一個范圍,誰也不包括誰,但是在兩個范圍有相互交叉的部分。

“商法公法化”傾向已經成為當下學界研究的熱點,并被大部分學者所認可。朱偉的《商法的私法屬性》文章從商法的本質、發展及內容規定性方面論述商法是私法;從歷史進度、法律價值及經濟學的角度對商法中的強制性規范進行重新解讀,得出結論:“商法公法化的論斷是不正確、不妥切的。

商法的地位和性質問題不僅直接關系到商法的價值判斷和體系構建,而且關系到我國民法典的制定。因此做此專題,希望能夠引起讀者一些思考。


楊赫男 中國人民大學法學院

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