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寧波
職工連續工作滿15年且距法定退休年齡不滿5年終止勞動合同的法律風險何在？（下）
一、職工月基本工資金額及加班工資金額如何確定？
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眾所周知，在審理涉及經濟補償金、賠償金糾紛案件中，職工在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資是必定重點查明的事實之一。因為C公司長期以來沒有制作職工工資清單，C公司就面臨著無法證實是否已經足額支付了加班工資的法律風險。本律師在接手本案后，為C公司梳理了Z某最近12個月獲得勞動報酬的構成明細，如下表所示。
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基于2019年1月-12月的工資總額可以計算出以上12個月的平均工資為3402元。在勞動仲裁階段，C公司雖然答辯稱每月支付給Z某的補貼400元即當月的加班補貼，但其無法提供相應證據證實該筆款項就是加班工資。令人無奈的是，C公司平時未制作工資清單，即無法顯示是否已經支付了勞動者的加班工資。又因C公司未制作考勤記錄，且每周安排Z某工作6天是爭議雙方確認的事實，勞動仲裁委基于此，按照基本工資作為計算加班工資的基數，據此算得：2510÷21.75×47×2=10848元。盡管C公司法定代表人Y某稱，Z某在職期間經常請假，并不存在每周均加班1天的事實，但這一主張終究因未能提供考勤記錄而無法得到勞動仲裁委的支持。
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二、單位是否應當支付賠償金？
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雖然T區勞動人事爭議仲裁委員會認為Z某在用人單位已經連續工作滿十年且連續訂立二次以上的固定期限勞動合同，C公司應當通知Z某可以訂立無固定期限勞動合同，C公司未通知即構成違法解除，但是本律師認為，本案中雙方勞動關系在勞動合同期滿時即發生形式上終止的效果，C公司的行為不應構成違法解除勞動合同的情形。然而，這并不意味著C公司不存在違法終止勞動合同的法律風險。至2019年12月30日（勞動合同到期日），Z某已經年滿45周歲，因其系女職工，Z某距離法定退休年齡不足5年，且Z某在用人單位（包含在W公司、C公司連續工作的總時長）已經滿15年。根據我國現行《勞動合同法》第42條第五項、第45條之規定，勞動者在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，勞動合同應當延續至相應的情形消失時終止。也就是說，C公司不得隨意終止與Z某之間的勞動合同，直至Z某達到法定退休年齡為止。C公司在2019年12月4日辦理封存住房公積金手續，又在2020年1月4日支付Z某經濟補償金、2020年1月6日辦理停保手續，這一系列操作應視為C公司具有終止與Z某之間勞動合同的意思表示。而我國現行《勞動合同法》第87條明確規定，用人單位違法終止勞動合同的，應當向勞動者支付賠償金。因此，C公司支付賠償金的法律風險依然存在。
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【律師建議】考勤記錄是計算勞動者每月工資的重要依據，用人單位應當盡早完善考勤制度并及時制作考勤記錄，可在當月底由勞動者本人簽字確認。另外，用人單位還應當完善工資發放機制，每月支付給勞動者的勞動報酬須列明基本工資數額；有周末加班且未能安排補休情形的，還應列明加班工資數額；制作勞動報酬清單時載明當月應發工資總額、扣款項目、實發工資金額，并在發放勞動報酬時請勞動者簽字確認，妥善保管勞動報酬發放清單。
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