審判長、審判員：

　　依照律師法和刑事訴訟法的規定，北京市萬商天勤律師事務所郭向東律師接受委托，擔任本案被告許霆的辯護人。依照事實和法律提出如下辯護意見：

　　一、許霆每次取錢廣州商業銀行有交付的事實存在

　　重審判決中，忽略了一個重要事實。就是廣州商業銀行是否有交付行為。

　　有交付行為，就不能是盜竊。

　　本案中自動柜員機交付許霆錢是不爭的事實，那么是否屬于銀行交付。

　　從辯護方向法庭提供的證據中，中國人民銀行關于印發《銀行磁條卡自動柜員機(ATM)應用規范》行業標準的通知中規定，

　　第　5.2.4　交易成功，ATM就會進行點鈔。

　　點鈔后，ATM吐出要取的現金，并顯示如圖11：

　　┌─────────────────┐

　　│　　　　　　　請提取現金　　　 　│

　　│　　　　　PLEASE TAKE YOUR CASH　 │

　　│DDDDDDDDDDDDDDDDDD

　　那么廣州商業銀行的自動柜員機吐出出現金的同時顯示上述畫面，是否構成法律意義上的交付。答案是肯定的。電子簽名法和廣東省的電子交易條例中都規定，當事人自動交易系統自動發出的信息視為本人發送。在吐出錢的同時告知持卡人“請提取現金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。這足以具備法律意義上的交付。

　　這一事實非常清楚，證據充分，不容否定。

　　二審法院應當確認。

　　二、重審判決認定證據錯誤。

　　1、本案的相關證據中，屬于電子證據，但沒有按照電子簽名法第八條 審查數據電文作為證據的真實性，應當考慮以下因素： (一)生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性; (二)保持內容完整性方法的可靠性; (三)用以鑒別發件人方法的可靠性; (四)其他相關因素。中國人民銀行頒布的《電子支付指引(第一號)》對電子支付交易數據的訪問均須登記，并確保該登記不被篡改。但重審判決和二審判決都沒有按照上述要求審查，就輕易認定。是明顯的有法不依。

　　2、重審證據8中，記載許霆取款請求每次是1000.00元錢，而相關其它證據都證明主機接受的數據是1元 的請求，顯然該數據電文是事后被修改的，被修改的數據電文，如何能作為電子證據使用。

　　3、廣東省高級人民法院的新收集相關證據中，廣電運通的設備服務記錄中，客戶知會時間，到達現場時間，工作完成時間都記載為2006-4-21。而流水賬停機時間卻記載為2006-1-21。錯誤非常明顯。這樣記載錯誤不符合證據客觀真實性的要求。不能認定。

　　三、許霆行為不構成犯罪

　　重審判決適用刑法第264條，認定被告許霆構成盜竊罪是適用法律不當。

　　依照刑法第264條的規定和最高法院的司法解釋，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，。但這一解釋的后半部分“多次盜竊公私財務”部分顯然已違背重復定義的邏輯。

　　而全國人大法工委的釋義中則解釋為：盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。這一釋義比最高法院的解釋更科學，也更準確。

　　最高法院的司法解釋中，并沒有對何為秘密竊取給予定義。

　　全國人大法工委的釋義是：秘密竊取，就是行為人采用不易被財物所有人、保管人或者其他人發現的方法，將公私財物非法占有的行為。如溜門撬鎖、挖洞跳墻、潛入他人室內竊取財物;在公共場所掏兜割包等。

　　立法者更是在自己的釋義中明確指出，秘密竊取是盜竊罪的重要特征，也是區別其他侵犯財產罪的主要標志。

　　依照上述規定，辯護人認為許霆的行為不構成盜竊罪。

　　其一、許霆的行為也不構成盜竊罪的客觀要件，也就是本案中爭議很大的是否秘密竊取。

　　重審判決中及判后的相關解釋中，認為許霆自己供述“銀行應當不知道”，“機器知道，人不知道”。而沒有考慮這樣的供述是事發前許霆的主觀分析、事發時的主觀認識。還是事發后許霆對事件的主觀判斷。這是一種非常粗糙的司法行為。正像本案在社會所引發的各種不同意見一樣，有人認為銀行知道，有人認為是機器知道銀行不知道一樣。從本案的全局考慮，許霆這樣的供述只是事后的一種主觀判斷。原審法院把這種事后的主觀判斷，偷換為事發當時及事發之前當事人的主觀狀態，顯然是不當的。據此判定許霆符合是秘密竊取的客觀要件更是錯上加錯。

　　盜竊罪的秘密竊取的特征，也就是判斷是否屬于秘密竊取的標準是：

　　1.行為人在主觀上具有不讓人知曉的故意。2.行為人實施的是不讓人知曉的行為。3.竊取行為，主要是針對財產所有人或持有人而言。4.竊取行為主要是針對實行行為而言。5.竊取行為在客觀方面還表現為獲取財產時未使用暴力，未經財產所有人或持有人同意或交付。

　　依據上述特征，許霆在事發當時并沒有不讓別人知道的故意，許霆更沒有在此故意支配下實施不讓人知道的行為。更為明確證明許霆行為不具備秘密竊取特征。許霆是通過財產所有人既廣州商業銀行的交付后而獲取，并非直接獲取。更不具備秘密和竊取的特征。

　　即使用日常生活常識判斷，許霆的行為和我們任何人一樣，在公共場合設置的公共交易系統中，進行的公開交易行為，沒有任何秘密而言。

　　其二、許霆行為缺乏盜竊罪的客體要件。

　　盜竊罪所侵犯的客體是公私財產的所有權，財產為非所有人占有時，侵犯占有人的占有權。所有權包含處分權。事發發當時，廣州商業銀行通過其自動交易系統的自動交易行為支付給許霆錢款，是其行使自己財產所有權中的處分權，也就是行使自己的所有權。在銀行交付錢款時，許霆并沒有并沒有用任何手段侵犯銀行的處分權，銀行完全是在自己或自己授權的程序設置人員設置的自動交易程序運行中，自主處分自己的財產。

　　許庭是在銀行充分行使自己的所有權后，通過其自動交易系統明確告知許霆取錢后，許霆才提取的款項。因此，許霆事發當時并沒有侵犯廣州商業銀行對自己財產的處分權，也就是事發當時并沒有侵犯廣州商業銀行的所有權。因此，許霆行為不夠成盜竊罪的犯罪構成的客體要件。

　　就此而言，許霆既不具備盜竊罪的客體要件，也不具備盜竊罪的客觀要件。

　　因此辯護人認為許霆行為不構成盜竊罪。

　　其三、本案屬于電子商務中的電子交易。法律規定銀行要對自己的交易系統的自動交易負責，更要對自己系統的錯誤交易負責。

　　《中華人民共和國電子簽名法》第九條規定發件人的信息系統自動發送的數據電文視為發件人發送。

　　全國人大法工委對此的解釋，為了大家更準確了解這條的含義，我原文轉述。

　　本條規定的第二項情況是發件人的信息系統自動發送數據電文。這在電子商務法中也叫做"自動交易"，這種信息系統也被稱為"電子代理人"。在電子數據交換(EDI)中，這種情況很常見。我們以零售商與其上游供貨商之間的電子數據交換為例來說明這種情況。零售商利用信息化手段管理其商品庫存情況。當某種產品庫存低于一定數量時，電腦即自動生成一項訂貨單，傳送到供貨商的信息系統中。由于實現自動化管理，訂貨單從生成、發送直到供貨商的信息系統接受到該訂貨單，都沒有人為的介入。在這個例子中，該訂貨單是否有效?或者說，零售商是否要為這項由機器自動發出的訂貨單負責?回答是肯定的。因為既然計算機只能按照編程者的指令和信息來運行，計算機的控制者就應當為其自動交易負責。

　　《廣東省電子交易條例》第十一條　采用由當事人本人設置的信息系統自動發送或者自動回復的的要約或承諾電子記錄，為合同當事人的意思表示。

　　從本案相關的證據中，我們可以看到，在許霆取款之前，廣州商業銀行的ATM所顯示的界面是“請提取現金”和“PLEASE TAKE YOUR CASH”。依照電子簽名法和廣東省電子交易條例的上述規定，錢從出炒口突出的同時，廣州商業銀行已經明確表示，錢的所有權已經轉移為持卡人所有。許霆取錢行為是在廣州商業銀行處分之后，既廣州商業銀行支付之后。

　　通俗點將，就是廣州商業銀行交付在前在前，許霆取款在后。這再次印證辯護人提出的許霆不構成盜竊罪的觀點。

　　其四、判斷非正常使用信用卡是否構成犯罪的唯一標準就是刑法第194條。

　　依照該條規定，盜竊使用信用卡構成盜竊罪。偽造、假冒、使用作廢的信用卡、惡意透支等構成構成信用卡詐騙罪。

　　而本案中，許霆使用信用卡的行為，依照這一規定顯然構不成犯罪。判決使用信用卡構成本條規定之外的罪名的只能是類推。

　　這一條說明，除使用盜竊信用卡構成盜竊罪外，其它使用信用卡獲取非法利益的行為都是騙，騙只能是雙方行為。

　　這一條說明，在刑法中，除盜竊信用卡外，其他使用信用卡都是雙方行為。雙方行為當然不能構成只有單方行為的盜竊。

　　判決許霆構成盜竊罪，就造成這樣一個荒誕事實，盜竊信用卡構成盜竊罪;

　　不是盜竊他人，自己用自己信用卡的也能構成盜竊罪。

　　還造成這樣一個荒誕事實，自己使用自己的信用卡多支取款項構成盜竊罪，而自己使用自己的信用卡透支又構成詐騙罪。

　　最后，我的結論是，許霆行為不構成盜竊罪，在刑法中也是沒有其它條文規定為犯罪規定為犯罪。依照刑法的罪刑法定原則，許霆的行為不夠成犯罪。

　　法律并不是萬能的，即使具備一定社會危害性的行為，如果法律沒有明文規定，也不能認定為犯罪。許霆案帶給我們最有價值的核心問題是，在社會危害性和罪行法定發生價值沖突時，司法層面的價值取舍問題。關于這個問題理論界已經有討論，傾向性比較明確，就是應以罪刑法定為第一要義。

　　司法亢奮比司法無能的社會危害性更大。

　　四、許霆的行為屬于電子商務領域的電子支付差錯，屬于民事糾紛。

　　《電子支付指引》規定電子支付是指單位、個人直接或授權他人通過電子終端發出支付指令，實現貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付的類型按電子支付指令發起方式分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。

　　全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》有關信用卡規定的解釋中規定，刑法規定的“信用卡”，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。

　　本案許霆在自動柜員機取款的行為是上述上述規定中自動柜員機交易的電子支付。

　　該規定第五章差錯處理中第四十二條　因銀行自身系統、內控制度或為其提供服務的第三方服務機構的原因，造成電子支付指令無法按約定時間傳遞、傳遞不完整或被篡改，并造成客戶損失的，銀行應按約定予以賠償。 因第三方服務機構的原因造成客戶損失的，銀行應予賠償，再根據與第三方服務機構的協議進行追償。

　　本案中正是由于廣州商業銀行的自身系統原因將許霆的電子支付指令由1000元篡改為1元，向主機報送。而引發的電子支付差錯。假如計算機系統不構成是篡改支付指令，向主機發送許霆的真實交易既1000元的報文，主機自動會拒絕。本案根本不會發生。

　　依照上述規定，銀行系統不安全造成客戶損失，銀行承擔賠償損失的民事責任。銀行系統不安全造成自身損失就不承擔責任，客戶承擔全部責任，甚至是刑事責任。法律的公平正義又在哪兒體現。

　　《電子銀行業務管理辦法》第八十九條規定金融機構在提供電子銀行服務時，因電子銀行系統存在安全隱患、金融機構內部違規操作和其他非客戶原因等造成損失的，金融機構應當承擔相應責任。依照該條規定，廣州商業銀行顯然應當為自己的原因造成給自己的損失承擔相應的責任。

　　更為明確責任劃分依據是的是《支付結算辦法》第二百一十五條規定的，付款人及其代理付款人以惡意或者重大過失付款的，應當自行承擔責任。

　　廣州商業銀行顯然知道自己應當承擔什么責任，所以才惡人先告狀，告自己的“上帝”盜竊。但提請法庭注意的一個細節是，本案在立案時，到廣州市公安局天河分局經偵部門根本就不予立案，反倒是不懂金融業務的、專管治安案件的廣州市天河公安分局洗村派出所受理此案。洗村派出所不懂金融業務，更不懂電子商務業務，就把它當成一個治安案件來受理。從此，本案就上錯花轎嫁錯郎，一錯再錯。

　　當然我們可以指責許霆明知計算機錯了還與其交易，違背誠實信用的原則。但當我研究相關資料后，我發現，在電子商務領域。電子交易可能對我們傳統民商法的誠實信用提出挑戰。在電子商務交易中，除我們今天所看到的人與自動交易系統交易，俗稱人機交易外，更多的是自動交易系統與自動交易系統之間的交易。簡稱機器與機器的交易。本案中我們可以指責許霆明知自動交易系統出錯，還與他交易，違背誠實信用原則，讓他對那臺機器的錯誤負責。那么在機器與機器的交易中，如果也出現本案類似的情況。我們能否指責一臺機器為另一臺機器負責呢。答案是顯而易見的，當然不能。在未來制定電子交易商務中的規則中，不可能機器與機器交易是一種交易規則，人與機器是另一種規則。既然在機器與機器的交易中，一臺機器不用對另一臺機器的錯誤負責，那么也不可能要求人機交易中，人對機器的錯誤負責。這個問題將有歷史來檢驗。

　　在國外已制定電子商務法中，解決電子自動交易法律結果的基本原則：自動交易系統所發出的數據電文應歸屬于該自動交易程序的設立人，信息的發出人不得以所發送的信息未經自己審查為由而否認。

　　從發展角度看，將電子支付差錯演繹成盜竊，判定許霆要承擔盜竊罪的刑事責任將是一個歷史笑話。隨著電子商務的發展，人們更能認識事實的真相，更能了解違背歷史潮流有罪判決中錯誤的嚴重性。

　　五、結語，對本案的思考。

　　第一、懲罰許霆是否能夠糾正程序設置人員的錯誤。

　　解決許霆案以及類許霆案的根本措施是金融監管立法層面中所制定的確保計算機系統安全的規則來避免本案及類似案件的發生。而司法機關卻采取懲罰許霆的方法來解決該類，所以在全國各地才有了各種各樣，超出常人想象的計算機系統錯誤。何鵬、唐氏兄弟。那么懲罰許霆能夠達到這樣的目的嗎?

　　媒體在采訪廣電運通公司時。廣電運通公司明確表示不會因此而處罰相關責任人員。

　　這完全符合顧則徐先生所說的。判決許霆有罪是保護銀行出錯。放縱金融風險。

　　第二、判決許霆有罪已經打破了金融系統內部的金融風險糾正機制。

　　《電子銀行業務管理辦法》第九十二條　金融機構開展電子銀行業務違反審慎經營規則但尚不構成違法違規，并導致電子銀行系統存在較大安全隱患的，; (三)責令調整電子銀行管理部門負責人。但是廣州商業銀行的電子負責人調整了嗎?沒有啊。

　　《商業銀行內部控制評價試行辦法》第五十四條 若被評價機構在評價期內發生重大責任事故，應在上述評級的基礎上下調一級。 重大責任事故包括： (三)業務系統故障，造成重大影響或損失。廣州商業銀行的評級被下調一級了嗎?我們也沒有看到啊。

　　判決許霆有罪完全打破了金融系統內部的風險防范體制。縱容的程序設置人員的不負責任的行為。銀行通過法院判決客戶有罪已經把自己應承擔的民事責任和行政責任推的一干二凈，司法機關在這當中究竟扮演的什么角色。

　　第三、在未來的電子商務中，我們出現了機器對機器的類似的事件中，傳統民商法的誠實信用是否還可適用。又如何解釋。

　　最后、2005年國務院頒布《關于加開電子商務發展的意見》，二○○七年六月，國家發展改革委和國務院信息辦聯合制定的《電子商務發展“十一五”規劃》。這兩部文件都寫明了中國發展電子商務的重要意義，明確要求社會宣傳和普及電子商務知識，貫徹落實電子簽名法等法律法規，為電子商務發展創造良好的法制環境。

　　2008年2月，廣東省委書記汪洋曾親赴杭州，會見了國內電子商務的領頭人物阿里巴巴董事局主席馬云，并邀請馬云到廣東發展電子商務，解決廣東省中小企業面臨的一些困境。日前阿里巴巴已與廣州市、佛山市政府經貿局簽署戰略合作協議，確定在廣東的佛山建立華南地區發展電子商務的重點基地。在最近揭曉的“2007年中國行業電子商務網站TOP100”榜單中，天下加油站、中國皮具網等11家廣東行業網站入選百強。媒體評價電子商務這一新型經濟模式正在經濟大省廣東復蘇。

　　在廣東省委省政府正在大力推動電子商務的發展的同時，許霆事件這一電子商務糾紛卻被演繹為盜竊犯罪行為，實在遺憾。希望二審法院能夠明察秋毫，讓電子商務回歸電子商務，像在在電子商務立法領域一樣，在司法領域也能夠走在全國的前列，給全國法院作出表率。為廣東省委、省政府大力倡導的電子商務這一新型經濟模式的發展創造良好的法制環境。

　　在此國難當頭之際，過度指責我們同胞中的任何人、任何機構都是不合適的。真心的希望司法系統能夠善待我們的子民，寬容我們的同胞。

　　北京市萬商天勤律師事務所

　　郭向東 律師

　　2008年5月22日