????　　我作為原告特別授權代理人依法到庭，經認真研究本案基本事實，相關證據和有關法律、法規，本代理人認為：本案事實清楚，證據確實充分，法律規定明白具體。被告故意違反法律規定，為第三人向原告貸款進行虛假的土地使用權抵押登記，出具虛假的土地使用權抵押證明書的行為，已構行政侵權，侵害了原告依法享有的抵押擔保權，致使原告無法行使抵押權，造成原告貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果。被告依法應承擔行政賠償的法律責任。茲闡述代理意見如下，敬請合議庭慎重考慮：　

????????　　一、本案基本事實　

????????　　為便于合議庭全面了解掌握全案事實，茲歸納本案基本事實如下：　

????????　　1998年3月18日龍巖市東市場開發有限公司（下稱第三人）擬將位于龍巖市城東路西側W－03規則地塊，宗地編號97－C07面積為1967平方米的國有土地使用權作為抵押物，向原告申請抵押貸款。為確保該貸款安全，原告要求其依法辦理該宗地國有土地使用權有關抵押登記手續。第三人向被告提出申請。（2002年5月13日庭審筆錄被告代理人的陳述）　

????????　　1998年3月20日，被告在明知第三人未取得該宗地塊土地使用權的情況下，對上述地塊辦理了國有土地使用權抵押登記，并出具了龍抵證（98）字第033號土地使用權抵押登記證明書（原告附件7）。　

????????　　1998年3月25日，原告基于對國家機關的信任，與第三人簽定了一份編號為（98）第5164號的抵押借款合同（附件1）。合同約定：借款金額：107萬元人民幣；借款期限12個月；利息按月利率7.26‰計算；若借款方抵押借款，有關抵押手續由借款方辦理，費用由借款方承擔，以有關部門的抵押登記物作為借款的保證。第三人還特意保證：本司愿以龍巖市城東路西側土地使用權（市土地局龍抵證（98）字第033號）作為向龍巖市恭發信用社的貸款抵押。貸款若不按期歸還，本司愿以該土地使用權抵償，由恭發信用社處理。　

????????　　隨后，原告分別于3月25日（29萬元）；4月21日（30萬元）；4月22日（20萬元）；5月14日（28萬元）將合同約定的107萬元發放給第三人（附件2、3、4、5）。借款期限均為半年。　

????????　　借款期限屆滿后第三人僅歸還利息16083.32元，至1999年4月27日止，第三人尚欠原告借款本金107萬元及逾期利息97203.10元（附件6）。　

????????　　1999年4月，原告依法訴至龍巖市中級人民法院，該院（1999）巖經初字第16號民事判決認定：“被告（即本案第三人）以其…國有土地使用權作為借款的抵押，并到土地管理部門辦理了抵押登記手續，該抵押有效。當被告不履行債務時，原告有權以該國有土地使用權折價或者以拍賣、變賣該國有土地使用權的價款優先受償。”后經該再審以（2000）巖經再字第1號民事判決認定：“被告在第三人尚未辦理土地使用權證的情況下，將該宗土地使用權予以抵押登記，并辦理了龍抵證（98）字第033號土地使用權抵押證明書。…因被告尚未依法取得該宗地的土地使用權，亦未辦理土地使用證，該抵押違反了《擔保法》之規定，抵押無效”（附件6）。　

????????　　值得一提的是：直至原告2001年11月依法起訴，在長達兩年多的時間里，被告從未告知第三人未實際取得上述宗地土地使用權的事實，亦未告知該土地抵押權證明書無效的事實。而且被告早在1997年6月在同樣情況下，為第三人向工行龍津支行抵押貸款出具過另一份同樣性質的土地使用權抵押證明書。這一事實證實被告是明知故犯。　

????????　　二、爭議問題　

????????　　（一） 本案是否存在時效障礙？　

????????　　（二） 被告對涉案宗地作出抵押登記及出具《土地使用權抵押證明書》的行政行為是否違法？　

????????　　（三） 被告是否應承擔行政賠償的法律責任？　

????????　　（四） 被告的違法行政行為與原告遭受的經濟損失之間是否存在因果關系？　

????????　　（一）本案訴訟的法律性質為國家行政賠償，而國家賠償包括國家行政賠償的請求賠償時效為兩年。且應自國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確定為違法之日起計算。　

????????　　《行政訴訟法》第38條規定的三個月時效，對本案并不適用。因為本案并非行政訴訟，而是國家行政賠償訴訟。而《國家賠償法》第32條明確規定：賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確定為違法之日起計算。1999年最高法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第41條也已明確規定了兩年的訴訟時效。雖然被告的違法行政行為早在1998年3月20日便早已作出，但直至2000年1月4日龍巖市中級人民法院（2000）巖經再字第1號再審民事判決書送達后，原告才有可能知道被告違法行政的事實。原告于2001年8月27日向被告提交了行政賠償申請書，被告在兩個月屆滿后，未依法給予賠償。原告別無選擇于2001年11月21日正式向貴院起訴，因此，本案不存在時效障礙。　

????????　　（二）被告明知第三人未依法取得涉案宗地土地使用權，卻予以辦理抵押登記，并頒發正式的《土地使用權抵押證明書》，明顯違反國家有關土地使用權抵押登記的相關法律、法規和規章。　

????????　　土地使用權的抵押，必須辦理抵押登記，被告作為土地管理部門，是法定的抵押登記機關。土地使用權抵押登記必須滿足法定要求，本案中被告明知第三人未取得涉案宗地的土地使用權，根本不符合法定要求，卻違法予以辦理抵押登記，并頒發《土地使用權抵押證明書》違反了下述相關法律、法規和規章的規定：　

????????　　1．1995年《擔保法》　

????????　　第44條2款規定：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件：（2）抵押物的所有權或者使用權證書。第37條規定：下列財產不得抵押：（4）使用權不明或者有爭議的財產。　

????????　　2．1997年國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》　

????????　　一、 土地使用權抵押登記必須以土地使用權登記為基礎。　

????????　　3．1996年《土地登記（修正）規則》　

????????　　第6條：土地登記依照下列程序進行：（3）權屬審核；（4）注冊登記；（5）頒發或更換土地證書。第10條：土地他項權利登記，必須向土地管理部門提交下列文件資料：（3）土地權屬來源；　

????????　　4．1993年國家土地管理局《關于進一步加強土地登記工作的通知》　

????????　　一、（6）：抵押登記是建立在土地使用權登記的基礎上。　

????????　　5．1991年國家土地管理局《關于對土地使用權設定抵押登記機關的請示的復函》指出：土地使用權抵押登記，以初始土地登記為基礎。　

????????　　歸納上述法律、法規和規章的有關規定可見，土地使用權抵押登記，必須以已經取得土地使用權為基礎；辦理土地使用權抵押登記，必須審查其權屬來源；凡未取得土地使用權或其權屬有爭議者，不得辦理抵押登記。然而，本案被告卻在明知第三人未取得涉案宗地土地使用權的情況下，為其兩次巨額貸款辦理抵押登記。其違法至為明顯，其違法性不證自明。尤其值得提請合議庭注意的是：被告是明知其行為違法，仍不顧后果而非法辦理抵押登記的。被告在另案中承認：1997年6月，依第三人和工行龍津支行的申請就本案同一宗地，辦理了土地抵押登記，頒發了《土地使用權抵押登記證明書》。這一事實表明：被告早在一年多前即明知第三人根本無權辦理涉案土地使用權抵押登記。　

????????　　（三）被告的違法行政行為侵害了原告依法享有的抵押權，由于被告違法辦理虛假的土地使用權抵押登記，致使原告無法行使抵押權，造成原告貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果，被告依法應承擔行政賠償責任。 　

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????????　　抵押是擔保方式之一，《擔保法》第33條明確規定：抵押是債務人將其有權處分的財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第36條亦規定：“抵押人到期未履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人有權依照國家法律、法規和抵押合同的規定處分抵押財產”。原告與第三人之間的借款合同書的抵押條款約定：“貸款若不按期歸還，本司愿以該土地使用權抵償，由恭發信用社處理”。　

????????　　根據上述法規及合同約定：只要第三人不能按期歸還貸款，原告即有權依法處分涉案宗地的土地使用權。由于被告違法辦理虛假的土地使用權抵押登記，頒發無效的土地使用權證明書，致使原告無法行使抵押權，造成原告的貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果。因此，被告的違法行政行為侵害了原告享有的抵押權，理應依法承擔相應的行政賠償責任。對此，相關的法律已有明確確定：　

????????　　根據《行政訴訟法》第67條：“法人的合法權益受到行政機關的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償”；《國家賠償法》第2條：“國家機關違法行使職權侵犯法人的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利”；第4條：“行政機關行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（4）造成財產損害的其他違法行為”等規定，原告有取得賠償的權利。　

????????　　依據《國家賠償法》第9條：“賠償義務機關對依法確認有本法第3、4條規定的情形之一的，應當給予賠償”之規定，被告應依法負賠償之責。　

????????　　最高法院最近的幾個司法解釋肯定了在類似的情況下，被告應負行政或民事賠償責任。　

????????　　1、 1996年4月19日《最高法院關于鑒證機關對經濟合同鑒證錯誤給當事人造成損失，應當承擔賠償責任的答復》指出：鑒證機關沒有嚴格依法審查合同，對主體不合格或沒有履約能力的經濟合同予以鑒證，致使一方當事人受到經濟損失的，受損失的當事人可以要求鑒證機關予以賠償。鑒證機關除退還收取的鑒證費外，應承擔與其過錯相應的賠償責任。　

????????　　2、 1996年3月27日法復（1996）3號《最高法院關于金融機構為行政機關批準開辦的公司提供注冊資金驗資報告不實應當承擔責任問題的批復》、最高人民法院法釋（1997）10號《關于驗資單位對多個案件債權人損失應如何承擔責任的批復》及最高人民法院法釋（1998）13號《關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題的批復》重申了上述賠償原則。　

????????　　（四）被告的違法行政行為直接造成了原告貸款本息無法收回的后果。　

????????　　1、被告辯稱：“原告已收回78萬元貸款，尚未收回的也不是被告的具體行政行為造成的，兩者沒有因果關系；原告對第三人貸款的使用，未盡監督義務”。　

????????　　我們認為：由于被告的違法行政行為，侵害了原告依法享有的抵押擔保權益。若被告依法行政，第三人就不可能辦理虛假的土地使用權抵押登記，也不可能取得土地抵押權證明書，原告不可能借巨款給第三人，原告也就不會無辜遭受貸款無法收回的經濟損失。因此，被告的違法行政行為與原告無法收回巨額貸款損失之間有必然的因果關系。　

????????　　至于原告已收回78萬元貸款之說，一則沒有任何有效證據支持其主張。二則“已收回78萬元貸款”與“第三人用該貸款償還其先前所欠的舊貸款”之間有本質的區別。事實上第三人迄今未償還該貸款分文本金，這一事實，有已生效的龍巖市中級人民法院（1999）巖經初字第16號民判決證實（附件6第4頁）。退一萬步言，假設第三人確實用該貸款償還了部分其先前的借款，并不等于本案貸款已收回78萬元。充其量僅是一種“以新貸款還舊貸款”的做法。如果本案是由擔保人提供保證，或是由他人提供財產抵押，由于債務人未依貸款合同約定用途使用貸款，可能會因損害擔保人或案外提供抵押人的權益，從而使其減免相應的擔保責任。但是，本案是由第三人（債務人）自已提供抵押財產。無論其如何使用貸款，對其歸還貸款的義務沒有任何影響。　

????????　　無論第三人如何使用該貸款，均不能免除其還貸的義務。正由于被告的違法行政行為侵害了原告依法享有的抵押權，而依法律及合同的約定，原告行使抵押權的條件乃是：“當債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”或“抵押人到期未履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產的，抵押權人有權依照國家法律、法規和抵押合同的規定處分抵押財產”。或“貸款若不按期歸還，本司愿以該土地使用權抵償，由恭發信用社處理”。因此，只要第三人不履行債務或不能按期歸還貸款，原告本來有權依法處分該土地使用權，通過行使抵押權收回貸款本息。由于被告的違法行政行為，使得原告的抵押權因此而無法實現。因此，由此造成的損失，依法應由被告負責賠償。　

????????　　2、被告還辯稱：“原告對第三人是否有土地使用權，未盡審查義務，原告對第三人有無領取土地使用權證書是明知的”　

????????　　我們認為，被告的這一辯解完全不符事實。被告作為土地管理部門，卻將土地使用權屬審查的義務加諸原告，沒有任何依據。迄今并無任何法律規定抵押權人有義務審查有關土地使用權權屬問題。反之，眾多法規（《擔保法》第42條；《土地登記（修正）規則 》第6、7、10條等等）明確規定這是土地管理部門的法定義務。　

????????　　借款合同第4條明確規定：“有關抵押手續由借款人辦理”。此外，（1997）國土（籍）字第2號國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條：“關于土地使用權抵押登記申請：土地使用權設立抵押權的，抵押人和抵押權人應在抵押合同簽訂后15日內，持被抵押土地的土地使用證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記。一方到場申請抵押登記的，必須持有對方授權委托文件。”事實上，本案有關涉案宗地的土地使用權抵押登記手續，均由第三人辦理，原告僅是在相關欄內加蓋了公章而已。原告沒有任何理由懷疑作為土地管理部門的被告的正式公文。　

????????　　綜上所述：本案訴訟的法律性質為國家行政賠償，而國家賠償包括國家行政賠償的請求賠償時效為兩年。且應自國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確定為違法之日起計算；被告明知第三人未依法取得涉案宗地土地使用權，卻予以辦理抵押登記，并頒發正式的《土地使用權抵押證明書》，明顯違反國家有關土地使用權抵押登記的相關法律、法規和規章；被告的違法行政行為侵害了原告依法享有的抵押權，由于被告違法辦理虛假的土地使用權抵押登記，致使原告無法行使抵押權，造成原告貸款損失無法通過實現抵押權收回的嚴重后果。被告依法應承擔行政賠償責任；被告的違法行政行為直接造成了原告貸款本息無法收回的后果；如果本案是由擔保人提供保證，或是由他人提供財產抵押，由于債務人未依貸款合同約定用途使用貸款，可能會因損害擔保人或案外提供抵押人的權益，從而使其減免相應的擔保責任。但是，本案是由第三人（債務人）自已提供抵押財產。無論其如何使用貸款，對其歸還貸款的義務沒有任何影響。根據《行政訴訟法》第67條和《國家賠償法》第2、4、9條之規定，原告有權要求被告賠償由于其違法行政造成原告的損失，被告則有義務賠償由于其違法行政造成原告的損失。　

????????　　原告委托代理人：郭國汀律師　

????????　　2002年5月17日