廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民二終字第76號

　　上訴人（原審原告）麥敏萍，女，漢族，1973年8月27日出生，住廣東省佛山市南海區西樵山旅游度假區西樵吉水村13組9巷18號。

　　上訴人（原審原告）姚鳳珍，女，漢族，1972年9月24日出生，住廣東省佛山市南海區西樵山旅游度假區南海中旅宿舍。

　　上列上訴人的委托代理人黃國根、陳鑠鴻，均是廣東經緯法律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）佛山市青年旅行社有限公司，住所地廣東省佛山市南海區大瀝永平路2號星光大廈首層。

　　法定代表人林清強，經理。

　　委托代理人黃進廣、關燕萍，均是廣東金信方正律師事務所律師。

　　上訴人麥敏萍、姚鳳珍因與被上訴人佛山市青年旅行社有限公司（下稱佛山青旅）經營合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2003）南民二初字第2430號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　本院查明：2002年6月8日，麥敏萍、姚鳳珍（乙方）與南海市青年旅行社有限公司（甲方，下稱南海青旅，后變更為佛山市青年旅行社有限公司）簽訂了一份《經營責任合同》。雙方約定：由乙方全面負責南海青旅桂城營業部（下稱桂城營業部）的經營運作和管理，并按合同的約定進行經營管理和承擔相應責任，合同期限自2002年6月8日至2004年6月7日止，乙方負責經營項目為桂城營業部旅游項目，在經營范圍內自主經營、自負盈虧。乙方在合同期內每月向南海青旅上交利潤3500元，并須在每月前5日以現金方式支付（其中“上交利潤”的定義雙方界定為麥敏萍、姚鳳珍按合同約定因使用桂城營業部經營資格而支付的費用），此外，還應交納保證金30000元，合同期滿或合同終止后，南海青旅在扣除欠繳費用、債務和損失賠償后退回乙方。甲方協助乙方辦理桂城營業部的營業執照和稅務登記等有關經營證照，乙方應合法妥善使用保管桂城營業部的所有證照、印章及其他資料，桂城營業部的發票統一由甲方保管和開具，日常經營費用和向政府及其它管理部門繳交的費用均由乙方自行承擔。如甲方不履行合同項下義務的，乙方有權解除合同，還須向甲方支付違約金30000元及賠償所造成的損失；如乙方不履行合同項下規定和責任、無法經營或因經營不善嚴重虧損的，甲方有權解除合同，乙方已付的保證金、租金、上交利潤不予退回，還須向甲方交納違約金 30000元并賠償損失。此外，合同還約定由雙方共同選定，以甲方名義租用經營場所，相應租金、電話費、水費均由乙方承擔，其中租金由甲方代乙方向出租人支付，乙方應于每月前5日將該月租金支付給甲方。旅行社的宣傳廣告由乙方統一策劃安排，報紙宣傳費用的10%及其他經甲方同意的宣傳廣告活動費用10%由乙方承擔，等等。

　　當日，雙方又簽訂《經營責任書》，作為上述合同的附件。《經營責任書》約定：南海青旅聘用麥敏萍、姚鳳珍為桂城營業部經理，任期從2002年6月8日至 2004年6月7日。麥敏萍、姚鳳珍在任職期間應制定明確的經營目標和策略，保持公司正常運作和盈利，完成公司各年度的營業指標，在留存規定的利潤外，剩余部分可自由支配，此外，還約定在經營范圍內麥敏萍、姚鳳珍自主經營桂城營業部，全面履行有關經營合同，完成合同約定的各項指標和任務，承擔相應的責任及經營風險，并接受南海青旅管理和監督，如沒有完成規定的指標或違反規定給公司造成損失的，南海青旅將撤銷責任人的經理職位，等等。

　　之后，雙方以南海青旅名義向陳紹文租用佛山市南海區桂城麗雅苑9號鋪用于經營桂城營業部，每月租金3000元。在經營過程，麥敏萍、姚鳳珍在2003年5 月開始沒有向佛山青旅交納利潤。同年5月17日，麥敏萍、姚鳳珍、佛山青旅三方與陳紹文簽訂解除《商鋪租賃合同》。之后，雙方再沒有進行合作。

　　2003年11月4日，麥敏萍、姚鳳珍以佛山青旅將其所屬的分支機構桂城營業部發包給麥敏萍、姚鳳珍經營，違反法律強制性規定，雙方所簽訂的《經營責任合同》無效為由，向一審法院提起訴訟，請求確認《經營責任合同》無效，判令佛山青旅返還保證金30000元、承包金33250元，并賠償麥敏萍、姚鳳珍因履行合同造成的損失：租金28500元、律師費1100元、宣傳費1000元。以上合計93850元，全部訴訟費由佛山青旅承擔。

　　案經原審法院審理認為：關于雙方經營合同爭議，麥敏萍、姚鳳珍主張合同違反法律強制性規定而無效，但其在訴訟中并沒有舉證該合同違反了何種強制性法律、法規規定，而雙方的合同亦為雙方的真實意思表示，亦沒有存在損害國家、集體和第三人利益及社會公共利益的行為，故該合同不能因此而確認無效，其請求意見依據不足，依法不能采納。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條及最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第4條的規定，人民法院確認合同無效，應當以全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。故雙方的經營合同并沒有違反全國性的法律及行政法規的強制性的條款，應為有效，雙方應按合同的約定履行各自的義務。本案中，麥敏萍、姚鳳珍沒有按合同的約定按期向佛山青旅繳交相應的利潤，已構成違約，故佛山青旅依合同約定解除合同的行為符合合同的意旨。麥敏萍、姚鳳珍訴請返還已付的保證金、租金及上交利潤依法無據、理由不充分，不應支持。佛山青旅的抗辯有理，可予采信。另外，麥敏萍、姚鳳珍主張的其他損失項目、因其舉證的證據佛山青旅不予認可，且宣傳費的單據亦沒有具體顧客名稱，也沒有經佛山青旅統一策劃安排方面的依據佐證其支出是依約、合理的，故該損失依據不足，不能支持。佛山青旅在開庭宣判時無正當理由拒不到庭，依法可缺席判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十條、第一百三十四條的規定，判決：駁回麥敏萍、姚鳳珍的訴訟請求。案件受理費3326 元，由麥敏萍、姚鳳珍負擔。

　　上訴人麥敏萍、姚鳳珍不服原判，上訴稱：一、一審法院認為“麥敏萍、姚鳳珍主張合同違反法律強制性規定而無效，但其在訴訟中并沒有舉證該合同違反了何種強制性法律、法規。”，這是錯誤的，因為對于合同效力的認定是法官的審判職責，也是法官進行審理案件的前提基礎，而一審要求上訴人對合同的違法性的法律適用進行舉證，顯然是怠于行使職責。就本案基本事實而言，上訴人認為雙方存在營業執照租用關系，其行為違反了《中華人民共和國公司登記管理條例》第五十四條的規定，對此，上訴人也提交了這管理條例，但一審未引用，顯然無視事實和法律。二、雙方之間存在營業執照租用關系，雙方所簽訂的《經營責任合同》違反法律禁止性規定，應為無效。1、從財產所有權歸屬看，被上訴人所經營的桂城營業部的所有財產均屬上訴人所有，被上訴人并沒有對桂城營業部進行投資。2、從合同實際權利義務看，雙方存在營業執照租用關系。從經營責任合同第二十二、二十三、二十四條約定的內容看，被上訴人除了收取上訴人保證金外，沒有參與實際經營且不承擔任何經營風險，同時向上訴人收取固定利潤，這利潤實際上就是被上訴人向上訴人收取固定的營業執照租用費。3、從合同的實際履行情況看，上訴人借用被上訴人的名義對外進行經營，上訴人承擔全部經營風險和經營責任，而被上訴人除了收取營業執照租用費外，并沒有直接參與桂城營業部的經營，可見，桂城營業部與被上訴人之間是相互獨立的經濟主體。另外，根據法復（1996）16號文的規定，《經營責任合同》性質是營業執照租用合同，雙方實際存在營業執照租用關系，依據《中華人民共和國公司登記管理條例》第五十四條及《旅行社管理條例》第十九條、《旅行社管理條例實施細則》第三十三條的規定，雙方所簽訂的《經營責任合同》違反國務院行政法規強制性規定，合同無效。三、從《經營責任合同》的內容看，該合同將公司的部分經營權從被上訴人手中完全剝離，破壞了公司法關于公司內部治理結構的法定安排，使股東會和董事會形同虛設，使公司喪失獨立性，同時也令公司的利潤不能按照公司法第一百七十七條的規定進行分配，因此，《經營責任合同》違反公司法的強制性規定。四、被上訴人作為專業的旅行社，知道并應知道《經營責任合同》實質上是出借營業執照，違反前述強制性規定而無效，因此，造成無效過錯全在被上訴人，上訴人并沒有過錯，故被上訴人應將收取上訴人的財產全部返還給上訴人，并對上訴人的所有損失承擔賠償責任。五、被上訴人認為與上訴人之間存在勞動關系，但未提供任何證據予以證明。因此，雙方并不存在所謂的“內部經營責任關系”。綜上所述，一審判決錯誤，請求二審撤銷原判，確認《經營責任合同》無效，判令被上訴人向上訴人返還保證金30000元、承包金33250元，并賠償上訴人因履行合同造成的損失：租金28500 元、律師費1100元、宣傳費1000元，共93850元，全部訴訟費由被上訴人承擔。

　　上訴人麥敏萍、姚鳳珍在本院審理期間未提供新證據。

　　被上訴人佛山青旅答辯稱：一、上訴人作為一審原告，有責任證明本案合同存在違反法律、法規強制性的規定，但上訴人根本無法舉證證明《經營責任合同書》及《經營責任書》存在違反強制性規定的事實，而其在上訴狀所提及的條例及實施細則根本與其起訴的承包毫無關聯。因此，《經營責任合同書》及《經營責任書》并不存在違反法律、法規強制性規定，一審駁回其訴請是正確的。二、上訴人訴請同樣沒有事實和法律依據，雙方之間不存在營業執照租用關系，《經營責任合同》合法有效。1、桂城營業部實行的是經理責任經營制，而不是營業執照出租，營業執照仍由上訴人使用，被上訴人對桂城營業部享有經營權和決策權，公章的使用、合同的簽訂、稅務的申報等均由被上訴人掌管和負責。至于辦公設備由誰投資及歸誰，不能作為認定營業執照出租的依據。2、桂城營業部作為被上訴人的分支機構，其經營狀況直接影響被上訴人的經濟效益，兩者不是一個相互獨立的經濟主體，被上訴人對內參與桂城營業部的經營運作，對外承擔桂城營業部所產生的一切責任，承擔經營風險。3、由于被上訴人不存在出租營業執照的事實，故本案不能適用上訴人上訴所提的條例及實施細則的約束。《經營責任合同書》及《經營責任書》的簽訂是雙方平等自愿真實的意思表示，沒有違反法律、法規強制性規定，應為有效。三、上訴人為了使合同無效，一審主張“承包”，當被一審駁回后，上訴改稱為 “營業執照出租”，自相矛盾，表明上訴人起訴及上訴是毫無依據的。四、被上訴人對桂城營業部實行經理責任經營制，上訴人是被上訴人聘用的部門經理，按照《經營責任書》的規定，上訴人須完成約定的營業指標和遵守有關公司管理規定，否則，被上訴人有權撤銷上訴人職位。如果是營業執照出租，根本不存在這一情形。五、《經營責任合同》沒有違反《公司法》的強制性規定，上訴人上訴所稱錯誤。六、上訴人主張合同無效，則其訴請也是錯誤的。根據《合同法》第五十八條的規定，上訴人主張合同無效，則應將其因履行合同而取得的全部財產包括但不限于200多萬元的團費在扣除合理開支后返還給上訴人，但對此上訴人只字不提，只要求被上訴人返還財產并賠償所謂的損失，顯然有違法律規定及公平誠信原則。在一審已調查清楚，上訴人被聘用為桂城營業部經理前均在佛山市中宇旅行社有限公司工作，是清楚旅游業的有關規定，如本案合同無效，上訴人亦有過錯而不應將所謂的損失全推給被上訴人。綜上所述，一審判決正確，請求二審駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人佛山青旅對其上述陳述在本院審理期間提交證明一份，用以證實麥敏萍、姚鳳珍在佛山青旅工作，是佛山青旅聘請的部門經理。上訴人麥敏萍、姚鳳珍質證認為對其真實性沒有異議，但認為不能證明佛山青旅所主張的證明事實。本院經審核認為，由于雙方對真實性沒有異議，本院予以確認。

　　本院認為：從麥敏萍、姚鳳珍的上訴和佛山青旅的答辯內容看，訴訟雙方爭議的焦點是《經營責任合同》的性質以及效力問題。要確定該合同的性質，應從《經營責任合同》規定的主要權利義務條款來分析。合同約定南海青旅聘用麥敏萍、姚鳳珍為桂城營業部經理，麥敏萍、姚鳳珍的權利義務是負責該部的經營運作和管理，在任職期間應制定明確的經營目標和策略，完成合同約定的各項指標和任務，在留存規定的利潤外，剩余部分可自由支配，同時承擔相應的責任及經營風險，等等。而南海青旅則應協助麥敏萍、姚鳳珍辦理桂城營業部的營業執照和稅務登記等有關經營證照，麥敏萍、姚鳳珍應合法妥善使用保管桂城營業部的所有證照、印章及其他資料，南海青旅還應管理和監督麥敏萍、姚鳳珍的經營情況，等等。以上條款表明，南海青旅除應履行管理監督職責外，對桂城營業部享有經營決策權以及人事任免權，因此，雙方之間并不是相互獨立的經濟主體，南海青旅聘用麥敏萍、姚鳳珍為桂城營業部經理全面負責桂城營業部的經營運作和管理，是一種由經理負責的經營模式，并不是把營業執照出租給麥敏萍、姚鳳珍使用。至于南海青旅收取麥敏萍、姚鳳珍的利潤，《經營責任合同》第五條已對“上交利潤”的定義作明確界定，并不是營業執照租用費。因此，《經營責任合同》的性質不是營業執照租用合同，本案是經營合同糾紛。由于該合同是雙方真實意思表示，內容并沒有違反法律、法規強制性規定，應為有效。麥敏萍、姚鳳珍以《經營責任合同》無效為由請求佛山青旅返還財產、賠償損失無理，應予駁回。一審判決正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費3326元，由麥敏萍、姚鳳珍承擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 鄭 振 康

　　代理審判員 歐陽建輝

　　代理審判員 吳 行 政

　　二○○四年四月十四日

　　書 記 員 歐陽潔婷