上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第22號

　　上訴人（原審原告）廣州市新英電器有限公司，住所地廣州市東山區大沙頭三馬路38號1603房。

　　法定代表人朱錫城，該公司經理。

　　委托代理人金曄，上海市袁圓律師事務所律師。

　　委托代理人杜學清，該公司辦公室主任。

　　被上訴人（原審被告）上海新英電器有限公司，住所地上海市松江小昆山經濟區。

　　法定代表人楊漢新，該公司總經理。

　　委托代理人張錦忠，上海市佩信科諾律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海聯家超市有限公司共江店，住所地上海市共江路1208號。

　　負責人高海倫，該店店長。

　　委托代理人張恩，上海市錦泓律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海大潤發有限公司，住所地上海市共和新路3318號。

　　法定代表人徐仁羽，該公司董事長。

　　委托代理人應建東，該公司公關法務經理。

　　委托代理人陳楚裕，該公司法務主辦。

　　被上訴人（原審被告）上海世紀聯華超市虹口有限公司，住所地上海市東寶興路777號。

　　法定代表人張琳琳，該公司董事長。

　　委托代理人吳經緯，上海市浦江律師事務所律師。

　　上訴人廣州市新英電器有限公司因商標侵權糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第160號民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年2月5日受理后，依法組成合議庭，于2005年3月8日公開開庭審理了本案。本案上訴人的委托代理人金曄、杜學清，被上訴人上海新英電器有限公司（以下簡稱上海新英公司）的委托代理人張錦忠，被告上海聯家超市有限公司共江店（以下簡稱聯家超市）的委托代理人張恩，被告上海大潤發有限公司（以下簡稱大潤發）的委托代理人應建東、陳楚裕，被告上海世紀聯華超市虹口有限公司（以下簡稱世紀聯華）的委托代理人吳經緯到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明，2001年8月28日，潮陽市司馬浦新藝五金電器廠經國家商標局核準注冊了“新英”文字、圖形和字母組合商標，該商標注冊證號為第 1626512號，核定使用商品為第9類：插座、插頭和其它連接物（電器連接）、電器插頭、電開關、自動定時開關、電線接線器（電）、接線盒（電）、光電開關（電器）、電器接插件、放大器。該注冊商標由上下兩部分組成，上部圖案由字母“X、Y”與一圓形、一矩形重疊組合而成，下部為“新英”行體漢字。 2003年2月27日，原告注冊成立，銷售插頭、插座、連接器、穩壓電源等電器。2003年8月28日，經國家商標局核準，“新英”文字、圖形和字母組合注冊商標轉讓于原告。

　　被告上海新英公司于1999年1月15日注冊成立。2003年1月起，該公司先后成為“申島”牌膠木電料產品、“東運”牌系列電源線、“泰力”牌面板開關插座及“佳榮”牌組合插座系列產品的上海地區經銷商。2003年12月，被告上海新英公司對其經銷的插頭、插座類商品外包裝進行了統一更新：每件商品用透明塑料袋包裝，袋內的商品標注有生產廠家和品牌，塑料袋封口處裝訂有一個用于懸掛在超市貨架上的紙質掛鉤，該紙質掛鉤一面印有“經銷商：上海新英電器有限公司”等字樣，另一面左上角印有一藍色標識，該標識由上下兩部分組成，上部圖案由字母“X、Y”、拼音“XIN YING”與一六邊形組合而成，下部為“新英”黑體漢字。

　　被告大潤發自2004年3月22日起、被告世紀聯華和被告聯家超市自2004年4月起，先后在超市內銷售由被告上海新英公司供貨的前述四個品牌的插頭、插座類商品。2004年4月19日，在上海市公證處公證員的現場監督下，原告法定代表人及員工在被告聯家超市的店內購買了外包裝上印有“新英電器系列”字樣的插頭一只，取得發票一張；在被告大潤發的店內購買了外包裝上印有“新英電器系列”字樣的插頭、插座等電器七只，取得發票一張；在被告世紀聯華的店內購買了外包裝上印有“新英電器系列”的插頭、插座等電器七只，取得發票兩張。

　　2004 年4月20日，原告委托上海公信揚知識產權司法鑒定所鑒定被告上海新英公司使用的商標與原告的注冊商標是否構成相同或近似。4月22日，該鑒定所出具了司法鑒定書，鑒定結論為被告上海新英公司使用的商標與原告第1626512號注冊商標屬于在同一種商品上使用的近似商標。

　　關于被告上海新英公司在經銷的插頭、插座類商品外包裝上使用的商標，被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華銷售印有該商標的商品的行為是否侵犯了原告的注冊商標專用權的問題，原審法院認為：被告上海新英公司在經銷的插頭、插座類商品外包裝上使用由文字、圖形和字母組合而成的標識，顯然是為了區別于他人商品而使用的商標。現原告是 “新英”文字、圖形和字母組合注冊商標的專用權人，有權排斥他人在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標。被告上海新英公司在其經銷的插頭、插座類商品上使用了“新英”漢字與一六邊形及“X、Y”等字母組合而成的商標，該商標是否與原告的注冊商標相近似，是判定被告上海新英公司是否侵權的關鍵。對于原告的注冊商標與被控侵權的商標是否近似，合議庭存在兩種不同意見。合議庭少數意見認為：系爭的兩商標均由文字、圖形和字母組合而成，根據圖形、字母與文字分別在整個商標中所占據的比例，圖形和字母是系爭兩商標的主要部分，文字是系爭兩商標的次要部分。原告注冊商標的圖案由字母“X、Y”和一圓形、一矩形重疊組成，被告新英公司商標的圖案是一藍色的六邊形，字母“X、Y”和拼音“XIN YING”分上下兩排位于六邊形的中上部。兩商標主要部分的構圖與形狀均存在較大差異，故應認定系爭兩商標不相近似。合議庭多數意見認為：系爭兩商標均為文字、圖形與字母組合而成；系爭兩商標的整體組合結構相同，均為上下結構，上部為圖形與字母，下部為文字；原、被告商品銷售地區的相關消費者使用的均為中文，因此中文文字部分在識別中占重要地位，更易在消費者記憶中留下深刻印象。系爭兩商標中的文字均為“新英”，故“新英”文字已為系爭兩商標的重要識別標志，鑒于兩商標中的“新英”文字讀音、含義完全相同，以消費者的一般注意力為標準，足以造成消費者對商品來源的誤認，所以應認定系爭兩商標為近似商標。按照少數服從多數的合議原則，合議庭經評議后決定按多數意見認定被告上海新英公司在經銷的插頭、插座類商品外包裝上使用的商標與原告的“新英”文字、圖形和字母組合注冊商標為近似商標。根據《商標法》第五十二條第（一）項規定，被告上海新英公司在經銷的插頭、插座類商品外包裝上擅自使用與原告注冊商標相近似的商標，構成對原告注冊商標專用權的侵害。根據《商標法》第五十二條第（二）項規定，被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華分別銷售了印有侵犯原告注冊商標專用權的商標的商品，亦構成對原告注冊商標專用權的侵害。

　　關于四被告是否應當承擔民事責任的問題，原審法院認為：

　　一、被告上海新英公司未經原告同意，擅自在相同商品上使用與原告注冊商標相近似的商標，構成對原告“新英”文字、圖形和字母組合注冊商標專用權的侵害。對此，被告上海新英公司依法應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。關于停止侵權，是指被告上海新英公司應立即停止在其經銷的插頭、插座類商品外包裝上使用侵犯原告注冊商標專用權的商標。關于賠償數額，鑒于原告的實際損失及被告上海新英公司因侵權所獲得的利益均難以確定，原審法院在適用法定賠償時，將綜合考慮被告上海新英公司系經銷商而非生產商、其實施侵權行為的持續時間以及原告注冊商標在相關公眾中的知悉程度、原告為制止侵權行為而產生的合理支出等因素。

　　二、被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華銷售侵犯注冊商標專用權的商品，構成對原告“新英”文字、圖形和字母組合注冊商標專用權的侵害。根據被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華提供的證據，可以認定其銷售的商品系合法取得，并有明確的提供者，在原告不能舉證證明被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華知道其銷售的是侵犯原告注冊商標專用權的商品的情形下，根據《商標法》第五十六條第三款規定，被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華不承擔賠償責任。但是，被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華依法應承擔停止銷售侵權商品的責任。

　　綜上，原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、第（二）項、第五十六條，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款之規定，判決：一、被告上海新英公司停止對原告廣州市新英電器有限公司“新英”文字、圖形和字母組合注冊商標專用權的侵害；二、被告聯家超市、被告大潤發、被告世紀聯華停止銷售侵害原告廣州市新英電器有限公司“新英”文字、圖形和字母組合注冊商標專用權的商品；三、被告上海新英公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告廣州市新英電器有限公司經濟損失人民幣6萬元；四、對原告廣州市新英電器有限公司的其余訴訟請求不予支持。本案的案件受理費人民幣11010元，由原告負擔人民幣4954.50元，被告上海新英公司負擔人民幣6055.50元。

　　一審判決后，原告廣州新英公司不服，向本院提起上訴，要求撤銷原判第3條、第4條并予以改判；聯家超市、大潤發和世紀聯華對上海新英公司的賠償責任承擔連帶責任；本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。其主要上訴理由為：一、原判認定“原告的實際損失和上海新英公司因侵權所獲得的利益均難以確定”與事實不符。1、上訴人曾提供稅務報表，證明上海新英公司的銷售情況；2、上訴人曾向原審法院申請對上海新英公司自2003年9月1日起至2004年7月31日止的銷售侵權產品情況進行審計；3、上訴人曾申請原審法院聘請會計師到上海新英公司處進行審計，因上海新英公司帳冊憑證不齊，無法審計。二、原審法院適用法定賠償無法律依據。1、上訴人曾申請審計，后因上海新英公司帳冊憑證不齊，無法審計。該無法審計的過錯完全在于上海新英公司。2、上訴人在起訴時，已明確上海新英公司的銷售侵權產品的銷售數額為一千多萬元。3、原審法院可以要求上海新英公司提供有關證明其銷售侵權產品的利潤的憑證。4、原審法院僅僅憑上海新英公司帳冊不全、無法審計為依據，就認定其利潤難以確定而適用法定賠償確定賠償數額不妥。原審法院應該讓聯家超市等銷售公司提供有關帳目，以查清上海新英公司在上海總銷售的數額。三、上訴人為本案支付了商標鑒定費8，000元、公證費12，000元、商標檢索費2，400元、律師代理費10，000元以及差旅費35，000元，而原判判定的6萬元賠償金額還不能沖抵上述費用。原審法院在認定上海新英公司侵權的前提下，判賠金額不符合客觀事實，保護了上海新英公司的不合法權益。

　　被上訴人上海新英公司答辯認為，其使用的“新英”二字不是作為商標，而僅僅是文字和圖形的巧合；被控侵權產品本身有商標；由于超市要求所有產品都要有包裝袋，故做了少量包裝。

　　被上訴人聯家超市和被上訴人大潤發答辯認為，一審認定清楚，應維持原判。

　　被上訴人世紀聯華答辯認為，其已盡到了謹慎審查義務；在發生糾紛前，不知上海新英公司產品侵權，后主動將被控侵權商品撤下貨架；要求其承擔連帶責任無法律依據。

　　二審期間，上訴人向本院提交以下新的證據材料：

　　1、浙江省寧波樂購生活購物有限公司于2004年5月21日出具的上訴人購買貨物名稱為“新英”系列產品的發票；

　　2、福州世紀聯華商業有限公司于2004年3月29日出具的發票。

　　證據1－2證明系爭被控侵權產品在外地也有銷售。

　　3、上海市公證處于2004年6月23日出具的（2004）滬證經字第9044號公證書及封樣實物，以證明在上海易買得超市有限公司、好又多超市浦江店、上海易初蓮花連鎖超市楊高路店購買到被控侵權產品。

　　4、上海市公證處于2004年6月23日出具的（2004）滬證經字第9200號公證書及封樣實物，以證明在上海樂購超市、上海百安居建材超市、九百家居大華店購買到被控侵權產品。

　　5、福建省福州市公證處于2004年12月29日出具的（2004）榕公證內經字第602號公證書及封樣實物，以證明在福州世紀聯華超市購買到被控侵權產品。

　　被上訴人上海新英公司認為，上訴人上述證據材料均不是二審新證據，二審法院不應采信。在所有的封樣實物中，產品都另有商標，其只是制作了封口的吊牌。

　　被上訴人聯家超市、被上訴人大潤發和被上訴人世紀聯華均認為上述證據材料不是二審新證據，且與其無關。

　　本院認為，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條的規定，二審程序中新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。上訴人提供的上述證據1、2、3、4都形成于上訴人一審起訴之前，且在一審期間都為上訴人所持有，上訴人理當在一審期間向原審法院提供，故上述證據均不是二審新的證據，本院無法采信。上訴人提供的證據5系一審庭審結束之后新發現的證據，屬于二審新證據，可以證明被控侵權產品在福州世紀聯華超市銷售的事實，本院對該證據材料予以采信。

　　二審期間，被上訴人聯家超市共江店、被上訴人大潤發公司和被上訴人世紀聯華虹口公司均未向本院提供新的證據材料。

　　經審理查明，原審法院查明的事實基本屬實。另查明，2004年12月29日，福州世紀聯華超市銷售了帶有系爭被控侵權包裝的產品，該產品由被上訴人上海新英公司進行包裝。

　　本院認為，上訴人依法在第9類核定使用商品上享有“新英”文字圖形組合商標。被上訴人上海新英公司在其銷售的插頭、插座類商品的外包裝上使用了與上訴人該商標相近似的標識，侵犯了上訴人的系爭注冊商標專用權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。被上訴人聯家超市、大潤發和世紀聯華對上海新英公司系爭侵權包裝產品進行了銷售，但鑒于其可提供侵權產品的合法來源，故應承擔停止侵權的民事責任。

　　上訴人認為，原判認定“原告的實際損失和上海新英電器有限公司因侵權所獲得的利益均難以確定”與事實不符。上訴人曾提供稅務報表，證明上海新英公司的的銷售情況；曾向原審法院申請對上海新英公司自2003年9月1 日起至2004年7月31日止的銷售侵權產品情況進行審計；還曾申請原審法院聘請會計師到上海新英公司處進行審計，因上海新英公司帳冊憑證不齊，無法審計。本院認為，首先，上訴人在本案一、二審中始終未對其因本案侵權行為所遭受損失提供任何證據，因此法院無法確定其實際損失金額。其次，上訴人認為上海新英公司因侵權所獲得的利益可以確定，應提供相關證據佐證其主張。上訴人向原審法院提供的上海新英公司的稅務報表無法反映系爭侵權產品在該公司所有產品中所占的份額，因此無法證明上海新英公司的侵權獲利。而由于上海新英公司的財務帳冊憑證不齊，客觀上也無法對該公司的侵權獲利進行審計。因此，本院認為，原審法院認定本案上訴人的實際損失和上海新英公司因侵權所獲得的利益均難以確定，并無不當。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認為，原審法院適用法定賠償無法律依據。因為上訴人曾申請審計，后因上海新英公司帳冊憑證不齊，無法審計。該無法審計的過錯完全在于上海新英公司。上訴人在起訴時，已明確上海新英公司的銷售侵權產品的銷售數額為一千多萬元。原審法院可以要求上海新英公司提供有關證明其銷售侵權產品的利潤的憑證。原審法院僅僅憑上海新英公司帳冊不全、無法審計為依據，就認定其利潤難以確定而適用法定賠償確定賠償數額不妥。原審法院應該讓聯家超市等銷售公司提供有關帳目，以查清上海新英公司在上海總銷售的數額。本院認為，根據我國商標法的規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。上訴人雖主張上海新英公司的銷售侵權產品的銷售數額為一千多萬元，但未提供任何證據予以佐證，原審法院在上海新英公司帳冊憑證不齊，客觀上無法審計的情況下，難以確定上訴人的實際損失和上海新英公司因侵權所獲得的利益。根據我國商標法第五十六條的規定，侵犯商標專用權的賠償數額，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，人民法院應根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。此外，2004年10月30日，上訴人在一審期間的特別授權訴訟代理人也曾提出書面申請，要求原審法院在無法審計的情況下，對本案的侵權賠償數額根據法律酌情確定。因此，原審法院在上訴人的實際損失和上海新英公司因侵權所獲得的利益難以確定的情況下，適用法定賠償確定本案賠償額，并無不當。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認為，上訴人為本案支付了商標鑒定費8，000元、公證費12，000元、商標檢索費2，400元、律師代理費10，000元以及差旅費35，000元，而原判判定的6萬元賠償金額還不能沖抵上述費用。原審法院在認定上海新英公司侵權的前提下，判賠金額不符合客觀事實，保護了上海新英公司的不合法權益。本院認為，上訴人對其主張的合理費用，一審期間僅提供了14，400元（司法鑒定費8，000元、商標檢索費2，400元和公證費4，000元）的相關發票，故原判判定的6萬元賠償金額已充分考慮了上訴人的上述合理費用支出。但二審期間，上訴人提供的新證據被本院采信，可以證明系爭侵權產品在原審判決后仍在福州進行銷售，故本案的侵權范圍已經超出原審法院所確定的地域范圍。由于該節侵權事實發生一審判決之后，因此原審法院在確定本案侵權賠償數額時未予考慮，故本院在綜合確定本案侵權賠償數額時，將酌情予以增加。

　　綜上，原審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人提出的增加賠償數額的上訴請求及理由，因其二審提供的新證據被本院采信，故對上訴人提出的增加賠償數額的上訴請求，本院酌情予以支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　一、維持上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第160號民事判決主文第一項；即“被告上海新英電器有限公司停止對原告廣州市新英電器有限公司‘新英’文字、圖形和字母組合注冊商標專用權的侵害”；

　　二、維持上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第160號民事判決主文第二項；即“被告上海聯家超市有限公司共江店、被告上海大潤發有限公司、被告上海世紀聯華超市虹口有限公司停止銷售侵害原告廣州市新英電器有限公司‘新英’文字、圖形和字母組合注冊商標專用權的商品”；

　　三、維持上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第160號民事判決主文第四項；即“對原告廣州市新英電器有限公司的其余訴訟請求不予支持”；

　　四、變更上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民五（知）初字第160號民事判決主文第三項“被告上海新英電器有限公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告廣州市新英電器有限公司經濟損失人民幣6萬元”為“被告上海新英電器有限公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告廣州市新英電器有限公司經濟損失人民幣 7萬元”。

　　本案二審案件受理費人民幣11，010元，由上訴人廣州市新英電器有限公司負擔人民幣7，340元，被上訴人上海新英電器有限公司負擔人民幣3，670元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?王 靜

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　二OO五年五月二十日

　　書 記 員 ?傅 艷