廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2003）佛中法民一終字第491號

　　上訴人（原審原告）周波，男，1943年6月15日出生，漢族，住廣州市濱江東路452號307房，現住廣州市河南泰沙路鳳陽街39號702房。

　　委托代理人許永安，男，1942年1月11日出生，住廣州市海珠區東曉南路3號之4.

　　被上訴人（原審被告）南海市黃岐建筑工程公司，住所：佛山市南海區黃岐鎮廣佛一路151號。

　　法定代表人吳樹洪，經理。

　　委托代理人姚熾林、陳元飄，廣東星宇律師事務所律師。

　　原審被告南海市黃岐進Z建筑工程有限公司，住所：佛山市南海區黃岐鎮廣佛路30號。

　　法定代表人黃英源，董事長。

　　原審被告謝炳照，男，1963年9月出生，住廣州市惠福東474號301房。

　　原審被告沈治謙，男，1970年7月24日出生，漢族，住佛山市南海區里水鎮北沙鶴暖崗村。

　　上訴人周波因雇傭勞動合同糾紛一案，不服廣東省南海市人民法院（2001）南民初字第2079號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2003年3月21日詢問了上訴人周波及其委托代理人許永安，被上訴人南海市黃岐建筑工程公司的委托代理人姚熾林。本案現已審理終結。

　　原審判決認定：1999年3月至同年12月30日止，原告周波受被告謝炳照雇請在謝炳照施工隊工作，并負責中南花園的2A1、2B1、2、3棟工程的門衛工作。謝炳照施工隊已發給原告工資3300元，尚欠4700元，對拖欠原告的工資，被告謝炳照、沈治謙簽名確認，并定于2000年8月30日至12月 30日前還清。后原告向仲裁委申請仲裁，2001年6月6日，仲裁委作出不予受理申訴通知書。2001年6月7日，原告周波向法院提起訴訟。另查，謝炳照施工隊沒有進行工商注冊登記。被告黃岐公司、進Z公司均是具備法人資格的企業。訴訟期間，原告放棄追究進Z公司、謝炳文承擔民事責任。

　　原審判決認為，原告周波與謝炳照施工隊之間已形成事實上的雇傭關系，雇員的勞務工資應由其雇主及時支付，不得拖欠。被告謝炳照、沈治謙簽名確認尚欠原告周波工資4700元，予以確認，原告請求判令謝炳照、沈治謙連帶支付工資4700和按25％支付經濟補償金1175元的主張，均符合法律法規的規定，予以支持。原告請求兩被告支付違約金缺乏法律依據，不予支持。原告認為謝炳照施工隊掛靠被告黃岐公司承建工程，但不能舉證予以證實，故原告請求被告黃岐公司承擔民事責任的主張，不予支持。原告放棄主張被告進Z公司、謝炳文承擔民事責任，予以準許。謝炳照經本院公告傳喚、被告進Z公司、沈治謙經本院傳票傳喚，無到庭應訴，依法缺席判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第八十四條、第一百三十條、參照《中華人民共和國勞動法》第三條第一款、第五十條、第九十一條第（一）項、《違反和解除勞動合同經濟補償辦法》第三條的規定，判決：被告謝炳照、沈治謙應連帶支付工資4700元予原告周波。二、被告謝炳照、沈治謙應連帶支付經濟補償金1175元予原告周波。三、上述兩項，被告謝炳照、沈治謙應于本判決發生法律效力之日起十日內履行完畢。四、駁回原告周波的其他訴訟請求。本案受理費50元，由被告謝炳照、沈治謙共同負擔。

　　上訴人周波不服上述判決，向本院提起上訴認為：一、1999年3月至同年12月30日被上訴人的工作人員謝炳照聘請上訴人在中南花園2A1、2B1、 2、3棟工程從事管理工作，聘請時約定每月工資800元。該工程興建單位是南海市中南房地產開發公司，施工單位是南海市黃岐建筑工程公司。二、1999年 12月30日被上訴人的工作人員謝炳照解雇上訴人，解雇后拖欠工資4700元，且不按規定給予經濟補償。上訴人為此曾向南海市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。于2001年6月7日向南海市人民法院提起訴訟。三、被上訴人違反《勞動法》之事實和法律依據。1、上訴人于1999年3月至同年12月30日在被上訴人單位工作9個月時間，已經形成長時間勞動關系，被上訴人故意拖延簽訂勞動合同。違反《勞動法》第九十八條之規定。2、被上訴人解雇上訴人后故意拖欠上訴人工資4700元和不依照《勞動法》之有關規定給予經濟補償。違反《勞動法》第九十一條第（一）、（四）項之規定。3、上訴人在被上訴人單位工作期間長期安排上訴人延長工作時間（每天工作12小時）。不按規定支付工資報酬，違反《勞動法》第四十四條第（一）項之規定。4、上訴人在被上訴人單位工作期間，休息日和法定假日仍安排工作，不按規定支付工資報酬。違反《勞動法》第四十四條第（二）、（三）項之規定。四、中南花園2A1、2B1、2、3棟工程是被上訴人總承包，被上訴人是企業法人，謝炳照是該企業法人的工作人員，《民法通則》第四十三條已明確規定企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。上訴人要求被上訴人承擔該民事責任，支付拖欠工資和經濟補償是符合法律規定。二審法院應予采納。五、原審判決是錯誤的，理由如下：1、上訴人事實無法提供“施工許可證”原件，理由是被上訴人持有該“施工許可證”。依照法律規定，原件不能出借，必要時只能由持有人即是被上訴人出示，原審法院也可親自調查取證或要求被上訴人出示，提供該“施工許可證”，原件審核是原審法院辦案查證職責，原審法院只要求上訴人提供原件，顯然不當。2、判決書第 4頁尾稱被上訴人陳述對“施工許可證”上的施工單位是否我公司不清楚。上訴人認為稱該“施工許可證”不清楚，純屬被上訴人為了逃避法律責任。原審法院應當要被上訴人提供該“施工許可證”原件。被上訴人故意不提供可以推定上訴人該主張成立。原審法院沒有依照有關規定要求被上訴人提供原件證據。違反《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條之規定和《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》的第十一條。3、原審法院在審理本案期間完全把舉證責任推給上訴人是錯誤的，違反《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條，勞動爭議案件的舉證責任應倒置，由用人單位負舉證責任。即是由被上訴人負舉證責任。4、原審判決謝炳照支付拖欠上訴人工資和經濟補償也是錯誤的。謝炳照是被上訴人的工作人員，依照《民法通則》第四十三條之規定，企業法人應當承擔該民事責任，即被上訴人應當依法承擔支付拖欠上訴人的工資和經濟補償。謝炳照為了逃避民事責任，假扮失蹤，上訴人無法追討應得的工資和經濟補償。原審判決縱容被上訴人逃脫法律責任，偏袒被上訴人，使上訴人的合法權益得不到法律保護。六、增加訴訟請求的理由。1、根據被上訴人違反《勞動法》之事實和《勞動法》等有關法律法規之規定，計算工資報酬和經濟補償。2、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規定：人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性的，應當合并審理。3、上訴人增加訴訟請求是屬于同一事實的勞動爭議，且具有不可分性的，請求依法合并審理。七、上訴人于2001年5月31 日向原審法院提起訴訟，原審法院直至2002年10月31日才判決。原是一件事實清楚、法律明確的簡單勞動爭議案件，原審法院拖之任之，違反關于審限的規定。綜上所述，請求二審法院撤銷原判，判令被上訴人支付拖欠上訴人工資報酬和經濟補償合計20432元。

　　上訴人在二審期間沒有提交新證據。

　　被上訴人南海市黃岐建筑工程公司答辯認為：謝炳照與被上訴人沒有任何關系，被上訴人也沒有與上訴人簽訂勞動合同，雙方之間不存在勞動關系，不應承擔連帶責任，實際上上訴人與謝炳照已形成事實勞動關系。

　　被上訴人在二審期間沒有提交新證據。

　　原審被告南海市黃岐進Z建筑工程有限公司、謝炳照、沈治謙在二審期間沒有作出答辯，也沒有提交新證據。

　　經審查，上訴人對原審確認的事實無異議，本院予以確認。

　　本院認為：謝炳照、沈治謙共同確認尚欠上訴人工資4700元，上訴人在一審期間以謝炳照施工隊掛靠被上訴人且其又受雇于謝炳照為由，要求謝炳照、沈治謙與被上訴人對所欠其工資和經濟補償金共同承擔連帶清償責任。上訴人的自認及現有證據只可證明上訴人受雇于謝炳照施工隊，未能證明上訴人與被上訴人之間存在勞動關系。上訴人雖提供南海市建設局核發給被上訴人的施工許可證復印件，但該證據未能證實謝炳照施工隊與被上訴人之間存在掛靠關系，況且雇員的勞務工資應由其雇主支付。謝炳照作為上訴人的雇主，應由其對所欠的雇員工資承擔清償責任。原審判決謝炳照、沈治謙向上訴人支付工資和經濟補償金正確，本院予以維持。上訴人要求被上訴人承擔連帶責任因證據不足，本院不予支持。至于上訴人在二審期間提出謝炳照是被上訴人的員工，其實際受雇于被上訴人的主張，因未提供相應的證據予以證明，而且與其一審的陳述亦有所矛盾，故對其主張本院不予采納。

　　最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第184條規定：在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。因此，對于上訴人在二審期間增加的訴訟請求，因被上訴人不同意進行調解，故上訴人可以就此另行提起訴訟。

　　綜上所述，原審認定事實清楚，判決正確，應予維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審訴訟費50元，由上訴人周波負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 麥 潔 萍

　　代理審判員 麥 嘉 潮

　　代理審判員 楊 桂 明

　　二○○三年五月三十日

　　書 記 員 羅 凱 原