上海市第一中級人民法院

知識產權判決書

　　（2002）滬一中民五（知）初第字136號

　　原告上海亞慶工貿有限公司，住所地上海市松江區小昆山鎮秦安街18號。

　　法定代表人沈巧福，該公司總經理。

　　委托代理人洪叔本，上海市功茂律師事務所律師。

　　被告可口可樂公司（The Coca-Cola Company），住所地美利堅合眾國特拉華州紐卡斯爾縣奧雷吉街1209號公司信托中心（Corporation Trust Center， 1209 Orange Street， Wilmington， Delaware 19801 U.S.A.）。

　　代表人Eduardo M.Carreras，該公司首席知識產權顧問。

　　委托代理人傅強國、曹瑛，上海市華誠律師事務所律師。

　　被告上海申美飲料食品有限公司，住所地上海市浦東新區金橋出口加工區桂橋路539號。

　　法定代表人翁懋，該公司董事長。

　　委托代理人傅強國、楊軍，上海市華誠律師事務所律師。

　　原告上海亞慶工貿有限公司與被告可口可樂（中國）飲料有限公司、上海申美飲料食品有限公司（以下簡稱申美公司）商標侵權糾紛一案，本院于2002年7月 25日受理后，依法組成合議庭。原告于同年9月30日第一次預備庭時申請撤回對被告可口可樂（中國）飲料有限公司的起訴并申請追加可口可樂公司為本案被告，本院予以準許。2002年8月20日、21日和2003年3月19日，被告申美公司、原告和被告可口可樂公司先后申請延期舉證，本院于2003年10 月13日進行了第二次預備庭，并于2004年1月7日公開開庭進行了審理。原告委托代理人洪叔本律師、兩被告委托代理人傅強國律師、被告申美公司委托代理人楊軍律師均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原告訴稱，2000年11月21日，原告申請在第32類商品上注冊酷孩文字商標。2001年12月14日，該商標獲得注冊。在該商標注冊期間，原告對酷孩果汁飲料進行了試生產，并向客戶征求意見。2002年年初，原告制定大批量生產計劃，擬向市場提供酷孩飲料，但發現市場上已有同類的酷兒果汁飲料，包裝顯示被告可口可樂公司是商標持有人，被告申美公司進行灌裝和銷售。經查，酷兒品牌并未注冊，而酷孩和酷兒的含義近似，容易誤導公眾消費。原告認為，兩被告的行為侵犯了原告的注冊商標專用權，向有關部門反映無果，故提起訴訟。原告請求本院判令兩被告立即停止對原告的酷孩文字商標的侵害，銷毀商標標識；在《人民日報》或《光明日報》上向原告賠禮道歉。

　　兩被告辯稱，被告所使用的卡通造型、QOO和酷兒三個商標在世界范圍內廣泛使用，確立了其馳名性和顯著性，不構成對原告的酷孩商標混淆的事實和可能。被告對于上述三個商標注冊和使用在先，應當享有在先使用的合法權益。被告是將卡通造型和中、英文文字三個商標整體使用，而原告只有文字商標，故整體對比不構成近似；酷兒和酷孩在音、形、義上均有所不同，故僅就中文文字比較亦不構成近似。原告至今沒有使用酷孩商標，也沒有生產出果汁飲料進入市場，相關公眾或者消費者因為缺乏對比的渠道和對象而不可能產生混淆。因此原告的主張不能成立，請求本院駁回原告的訴訟請求。

　　當事人對下列事實無爭議，本院予以確認：

　　2000年11月21日，上海市商標事務所向原告出具《收到商標申請書件通知》，確認收到酷孩文字商標的申請。2001年12月14日，中華人民共和國國家工商行政管理局商標局出具了第1683317號商標注冊證，注冊商標為“ ”文字商標，核定使用范圍是第32類，包括可樂、茶飲料（水）、水果飲料（不含酒精）、檸檬水、汽水、水（飲料）、無酒精果汁飲料、礦泉水（飲料）、果汁、無酒精水果混合飲料，注冊有效期至2011年12月13日。

　　2002年7月8日至10日，原告在4家超市各購得酷兒350毫升橙汁飲料5瓶，單價為人民幣2.20元至2.80元不等。該飲料的裝潢（見附件）中使用了“ ”文字商標。經原告查詢，“ ”商標為非注冊商標。

　　庭審中，本院詢問原告“ ”商標注冊后是否實際用于生產、銷售，原告表示沒有證據。

　　以上事實由酷孩文字商標的《收到商標申請書件通知》、商標注冊證、酷兒飲料實物、發票、商標查詢單等證據在案佐證。

　　原告為了證明其訴稱事實，還向本院提供了如下證據材料：

　　1、增值稅發票、酷孩果汁飲料裝潢圖案，以證明原告已經委托上海正廣和集團飲料食品有限公司試生產酷孩果汁飲料；

　　2、酷孩圖案商標的《收到商標申請書件通知》、酷龍文字商標的商標注冊證，以證明原告正在申請注冊酷孩圖案商標，并對酷龍文字商標享有專用權。

　　3、原告和美國蒙納客公司給有關部門的投訴信，以證明原告曾經就兩被告的侵權行為向有關部門投訴并要求處理；

　　4、QOO水蜜桃果汁飲料實物、收銀條，以證明原告在香港購得的被告產品并未將QOO、酷兒和圖案商標整體使用。

　　兩被告為了證明其辯稱事實，按酷孩商標申請日之前、酷孩商標申請日之后、授權日之前及其授權日之后3個時間段向本院提供了被告可口可樂公司申請、注冊、使用QOO、QOO Cat Design和酷兒商標的證據材料，以證明其對商標的善意使用及其商標的馳名性。

　　原、被告對上述證據材料提出了如下質證意見：

　　兩被告對原告提供的證據材料1認為發票未記載日期、產品名稱，故對其真實性、關聯性有異議；裝潢圖案不能證明原告生產了酷孩飲料；對證據材料2、3的關聯性有異議；對證據材料4，認為系境外形成的證據，未經公證、認證，證據的效力不能確認。

　　原告對兩被告提供的證據材料的關聯性有異議。

　　根據當事人的上述舉證和質證意見，本院認證如下：

　　原告提供的證據材料1中的增值稅發票未記明產品名稱，裝潢圖案系彩色打印件，均不能證明原告委托試生產了酷孩飲料；原告在本案中主張的是酷孩文字商標的專用權，故證據材料2中涉及的酷孩圖案商標和酷龍文字商標的申請、注冊情況與本案缺乏關聯性；證據材料3不能證明原告已經向有關部門遞交了投訴信；證據材料 4系境外形成的證據，未經公證、認證，且商標權具有地域性，商標的域外狀況與本案缺乏關聯性，故本院對原告提供的上述證據材料均不予確認。

　　兩被告提供的證據材料涉及被告可口可樂公司的3個商標在世界范圍內的商標申請、注冊和使用情況，本院認為，在商標侵權案件的事實認定中，時間和地域是關鍵因素，上述證據材料中能夠證明兩被告在原告酷孩商標獲得注冊之前在中國地域內申請、注冊或者使用商標的事實的，本院予以確認；其余證據材料與本案缺乏關聯性，本院不予確認。

　　根據上述確認的證據，本院查明如下事實：

　　一、“QOO”、“ ”和“ ”商標的申請、注冊情況

　　2001年6月29日，中華人民共和國國家工商行政管理局商標局（以下簡稱商標局）向中國專利代理（香港）有限公司（以下簡稱代理公司）發送《商標申請書件受理通知書》，確認收到申請文件，申請號為2001113850，申請人為可口可樂公司，商標名稱為“QOO Character Device”（QOO人物圖案 ）。該商標于2002年9月28日獲得注冊。

　　2001年9月5日，被告可口可樂公司提出“QOO”文字商標的注冊申請。2002年12月7日，商標局向可口可樂公司出具第1993914號商標注冊證，商標為“QOO”文字，核定使用商品是第32類，包括不含酒精飲料、果汁、汽水、水（飲料）、水果飲料（不含酒精）、有味水（飲料）、制飲料、礦泉水、汽水、能量飲料、運動飲料、水果飲料和果汁用粉狀制劑、制飲料、礦泉水、汽水、能量飲料、運動飲料、水果飲料和果汁用糖漿，注冊有效期至2012年 12月6日。

　　2001年10月4日，可口可樂公司收到代理公司函件，被告知QOO的中文字符商標（“ ”）的申請已被商標局受理，申請號為2001166460，申請日為2001年9月7日，申請人為可口可樂公司。該函件附商標局通知。

　　二、“QOO”、“ ”和“ ”商標的使用情況

　　可口可樂（中國）飲料有限公司與上海博報堂廣告有限公司簽訂了1份《廣告代理服務協議》，該協議的打印日期為2001年9月1日。協議約定后者于同日起在中國大陸為可口可樂公司“QOO”品牌商品提供廣告代理服務。可口可樂（中國）飲料有限公司的代表于2002年1月28日在協議上簽字。雙方履行了該協議。2001年9月15日，申美公司和太古飲品（東莞）有限公司（以下簡稱太古公司）被授權可在國內制造“QOO”、“酷兒”飲料。可口可樂（中國）飲料有限公司還就“酷兒”橙汁、蘋果汁在上海市預防醫學研究院作了檢驗，樣品標記分別為“2001.9.29”和“2001.9.28”，收樣日期為2001 年10月30日，該院于2001年11月15日出具了檢驗報告。“酷兒”飲料的標簽于同年11月20日開始印制。太古公司證明其于同月24日受托生產“酷兒（QOO）”產品，并于同月29日起供給銷售。此后至2001年12月14日前，可口可樂（中國）飲料有限公司分別委托、設計制作了QOO卡通版、模具，酷兒飲料外箱，“吉祥酷兒”、“QOO制服”等促銷贈品。

　　本院認為，《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第三條第一款規定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。”現原告的酷孩文字商標于2001年12月經商標局核準在第32類商品上獲得注冊，至今尚在有效期內，故原告對酷孩商標所享有的商標專用權依法應受到保護。

　　同時，本院也注意到《商標法》第四條規定，民事主體對其商品需要取得商標專用權的，應當申請商品商標的注冊。第六條又規定，國家規定必須使用注冊商標的商品，必須申請注冊商標。上述法律條文表明我國對于商標的注冊，除特殊商品外，實行自愿原則，對于注冊商標的權利人，法律賦予注冊商標專用權；對于未注冊商標的使用者，法律亦不排除其合法使用的權益。

　　本案當事人爭議的焦點是兩被告使用酷兒商標的行為是否構成對原告注冊商標專用權的侵害。《商標法》第五十二條第（一）項規定，“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。現兩被告使用酷兒商標并未征得原告同意，且該商標也使用于第32類的飲料商品上，屬于原告酷孩商標核準使用的商品，故兩被告的行為是否構成侵權取決于原告的酷孩商標和兩被告的酷兒商標是否近似。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定：“商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”

　　根據本案的事實，本院對酷孩商標和酷兒商標是否近似評判如下：

　　（一）兩個商標文字的比較。

　　“酷孩”和“酷兒”均為文字商標，從文字讀音上看，“酷”為相同字，讀音相同，“孩”和“兒”的聲母、韻母均不相同，兩字的讀音有差異。從兩者的字形上看，“酷”字相同，“孩”和“兒” 字形結構不同，兩者的字體亦完全不同。從兩者的字義上看，“孩”作幼童、子女解，而“兒”解釋為小孩、兒子等意思或作為兒化音的后綴，而從被告對酷兒飲料的宣傳來看，其主要針對的消費群體是兒童。兩被告辯稱，其“酷兒”來自英文“QOO”的音譯，“兒”是兒化音，本院雖然不排除該可能性，但是考慮到該商標主要用于兒童飲料，且被告可口可樂公司在申請相關圖案商標時，其代理人亦將該圖案稱為人物圖案，故按照通常的理解，此處的“兒”還帶有小孩的意思。“酷孩”和 “酷兒”在含義上具有相似性。整體而言，兩個商標的含義易給人留下相似的印象，而讀音、字形有所不同。

　　（二）兩個商標顯著性和知名度的比較。

　　本案現有的證據顯示，原告尚未將其酷孩商標投入流通領域的使用，相關公眾在市場上也不可能對使用該商標的商品產生任何印象。相反，兩被告已經將酷兒商標用于其兒童飲料的生產、銷售，并且已經通過各種形式進行市場調研和廣告宣傳。這些使用行為加深了相關公眾對被告商品及其商標的認知程度。因此，就原、被告商標的顯著性和知名度而言，客觀上不會造成相關公眾對商品來源產生誤認。

　　（三）相關公眾的一般注意力。

　　本院認為，商標應當具有顯著性。商品商標本身是一種能夠將特定商品制造者或提供者與其他制造者或提供者相區分的區別性標志，因此，兩商標相比較，如果以相關公眾的一般注意力能夠對商品的來源作出區分，該兩個商標就不構成近似。本案中，原、被告的商標在含義上有相似之處，但在讀音和字形上亦有所區別。兩被告的產品裝潢上同時使用了“QOO”、“ ”和“ ”商標，以該產品的主要消費群體―兒童的識記能力為標準，圖案較文字而言總是更容易被接受和識記，而兩被告也在顯著位置表明“可口可樂公司榮譽產品”，因此通過上述一系列圖文裝潢也能夠準確地確定該飲料產品的來源。結合雙方當事人對各自商標的使用狀況，原告僅憑現有的證據并不能證明兩被告實際使用的酷兒商標與原告享有專用權的酷孩商標會造成相關公眾對雙方商品的來源產生誤認或混淆的現實可能性，故原告的訴訟請求缺乏事實和法律依據，本院難以支持。

　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十條的規定，判決如下：

　　原告上海亞慶工貿有限公司的訴訟請求不予支持。

　　本案案件受理費人民幣1，000元，由原告上海亞慶工貿有限公司負擔。

　　如不服本判決，原告上海亞慶工貿有限公司、被告上海申美飲料食品有限公司可在判決書送達之日起15日內，被告可口可樂公司可在判決書送達之日起30日內，通過本院或者直接向上海市高級人民法院提出上訴，并提交上訴狀正本1份，副本2份。