中華人民共和國重慶市高級人民法院

民 事 判 決 書

　　（2002）渝高法經(jīng)二終字第96號

　　上訴人（原審被告）華盛昌財務(wù)有限公司，住所地香港九龍尖沙咀東部南洋中心第一座804室。

　　法定代表人李樹智，董事長。

　　委托代理人陳博生，男，1944年10月17日出生，漢族，中國機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口總公司干部。

　　委托代理人牛百謙，男，1948年2月10日出生，漢族，中國機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口總公司干部。

　　被上訴人（原審原告）立豐實(shí)業(yè)有限公司，住所地香港灣仔港灣道一號會議展覽中心辦公大樓46樓11―18號。

　　法定代表人李麟，董事長。

　　委托代理人張佳春，北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人肖鋼，北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師助理。

　　原審被告海偉投資有限公司，住所地香港銅鑼灣告示打道262號鵬利中心15樓1502號。

　　法定代表人于立海，董事長。

　　上訴人華盛昌財務(wù)有限公司（以下簡稱華盛昌公司）與被上訴人立豐實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱立豐公司）、原審被告海偉投資有限公司（以下簡稱海偉公司）信用證糾紛一案，因上訴人華盛昌公司不服重慶市第一中級人民法院（1996）重經(jīng)初字第1316號民事判決，向本院提出上訴。本院依法由審判員唐文、代理審判員趙虹、蔣佩佚組成合議庭，于2001年11月5日和2001年11月14日公開開庭審理了本案。上訴人華盛昌公司的委托代理人陳博生、牛百謙，被上訴人立豐公司的委托代理人張佳春、肖鋼到庭參加了訴訟，原審被告海偉公司經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定，1994年1月12日，原告立豐公司應(yīng)被告海偉公司的請求為其代開信用證，金額為239萬德國馬克（按開證當(dāng)天匯率折算成美元），所有開證費(fèi)用由海偉公司承擔(dān)，海偉公司按開證金額的4%向立豐公司支付手續(xù)費(fèi)，海偉公司于交貨前七天將與信用證一致的美元電匯到立豐公司指定帳戶，如逾期，從立豐公司墊付款之日起支付利息，利率按年息9%計算。同時被告華盛昌公司為海偉公司在前述協(xié)議中所應(yīng)履行的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，擔(dān)保有效期為前述協(xié)議簽訂日至1994年12月31日，在此期間由于海偉公司未能履行的義務(wù)和責(zé)任將由華盛昌公司承擔(dān)。后來立豐公司申請中國銀行香港分行于 1994年1月17日開出了不可撤銷跟單信用證，號碼為A―01―L―00296，金額為239萬德國馬克，受益人為科恩公司。海偉公司未按代開信用證協(xié)議于科恩公司交貨前七日將資金電匯至立豐公司指定帳戶，僅于其后向立豐公司支付了180萬港幣，海偉公司尚欠立豐公司代開信用證資金 1，177，175.96美元及利息、開證手續(xù)費(fèi)9.56萬德國馬克。

　　1994年9月29日，海偉公司與立豐公司簽訂抵押協(xié)議，約定由海偉公司用其在重慶宏泰大廈投資的60%的權(quán)益向立豐公司抵押擔(dān)保。該協(xié)議簽訂后，雙方未明確抵押物的具體情況，也未辦理任何登記手續(xù)。

　　原審法院認(rèn)為，本案三方當(dāng)事人均為香港公司，涉及代開信用證的法律關(guān)系及華盛昌公司提供擔(dān)保的法律關(guān)系均發(fā)生在香港，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，本案應(yīng)適用香港法律。因香港法律屬英美法系，無成文法可以借鑒，按其合同法原理，本案所涉及的代開信用證關(guān)系及擔(dān)保關(guān)系合法有效。華盛昌公司當(dāng)時的于華總經(jīng)理在簽署保函時是否有華盛昌公司董事會的授權(quán)，是華盛昌公司的內(nèi)部事務(wù)，于華作為總經(jīng)理以公司名義所為行為，應(yīng)當(dāng)由公司對其承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于訴訟時效問題，應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法律問題，香港法律規(guī)定的最短訴訟時效為6年，因此華盛昌公司關(guān)于訴訟時效已過的辯稱不能成立。依照《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十八條第二款、第一百九十五條和香港法律以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決：一、海偉投資有限公司給付立豐實(shí)業(yè)有限公司信用證墊款1，177，175.96美元及利息，從墊款之日起至付清時止按年息9%計算；二、海偉投資有限公司給付立豐實(shí)業(yè)有限公司開證手續(xù)費(fèi)9.56萬德國馬克；三、華盛昌財務(wù)有限公司對上列一、二項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任；本案訴訟費(fèi)10，809美元，訴訟保全費(fèi)7，200美元，由兩被告各負(fù)擔(dān)一半。

　　宣判后，華盛昌財務(wù)有限公司不服，向本院提起上訴稱： 1、信用證資金沒有全部議付，只議付了239 萬德國馬克中的90%，即215.1萬德國馬克；2、不是海偉公司支付了立豐公司180萬港幣之后尚欠立豐公司代開信用證資金1，177，175.96美元及利息，而是海偉公司欠立豐公司代開信用證資金1，177，175.96美元之后，分四次共支付立豐公司180萬港幣，海偉公司欠立豐公司代開信用證本金實(shí)為946，406.74美元；3、于華簽的保函沒有約因，即使有約因，約因也是過時的；于華超越權(quán)限出具保函，因此保函無效；保函擔(dān)保的主合同變更應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任；4、本案適用的香港法可以找到，不是沒有成文法借鑒，一審法院適用香港合同法原理判案屬適用法律不當(dāng)；5、一審法院判令承擔(dān)開證手續(xù)費(fèi)不當(dāng)，因?yàn)榱⒇S公司在一審時并未主張；6、一審法院在審理期間未采取任何保全措施，不應(yīng)收取7200美元的訴訟保全費(fèi)；7、一審法院違反法定程序。請求依法撤銷原判，發(fā)回重審或直接改判。

　　為支持上述理由，上訴人華盛昌公司向本院提供了下列證據(jù)：香港公司條例的英文本及中文譯本，香港諸立力律師行出具的法律意見書及判例French v French（1841）2M &G644、Astley Industrial trust，Ltd v Grimston Electric Tools Ltd（1965）109 SJ149、Rolled Steel Products（holdings）Ltd v British Steel Corporation（1985）2WLR908、Houghton and Co v Nothard ，Lowe and Wills Ltd（1928）AC1、First Energy（UK）Ltd v Hungarian International Bank Ltd（1993）BCLC1409CA、Holme v Brunskill（1878）3QBD495，華盛昌公司的公司章程英文本及中文譯本，《中港合同法律實(shí)務(wù)》、《中港公司法律實(shí)務(wù)》兩本學(xué)術(shù)著作。

　　被上訴人立豐公司答辯稱：1、一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)充分；2、本案的保函中存在約因，并且約因沒有過時；3、于華代表華盛昌公司出具保函應(yīng)該由華盛昌公司承擔(dān)責(zé)任，且用房地產(chǎn)權(quán)益抵押未經(jīng)登記，是無效的，因此保函仍然有效；4、原審法院在香港法沒有具體規(guī)定的情況下適用香港法的具體原則是正確的。要求駁回上訴，維持原判。

　　被上訴人立豐公司為支持自己的意見，向本院提供了協(xié)議書、保函、立豐公司的購匯合同、信用證、支付款項(xiàng)的確定書、扣款回單、還款證明、抵押協(xié)議書、香港中國法律律師事務(wù)所出具的法律意見書等證據(jù)。

　　經(jīng)本院二審審理查明，1994年1月12日，被上訴人立豐公司與原審被告海偉公司簽訂協(xié)議，約定立豐公司按海偉公司的請求為其代開信用證，信用證金額為239德國馬克（按當(dāng)日匯率折算成1，371，199.08美元），所有開證費(fèi)用由海偉公司承擔(dān)，海偉公司按開證金額的4%向立豐公司支付手續(xù)費(fèi)，并在開證前三天向立豐公司支付信用證金額4%的訂金。海偉公司于交貨前七天將與信用證一致的美元電匯到立豐公司指定帳戶。如果逾期，從立豐公司墊付款之日起支付利息，利率按年息9%計算。該協(xié)議同時約定海偉公司應(yīng)向立豐公司出具由上訴人華盛昌公司提供的擔(dān)保函。同日，華盛昌公司向立豐公司出具了蓋有華盛昌公司印章及其總經(jīng)理于華簽名的保函。該保函稱，華盛昌公司為海偉公司在前述協(xié)議中所應(yīng)履行的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保，擔(dān)保有效期為前述協(xié)議簽訂日至 1994年12月31日，在此期間由于海偉公司未能履行的義務(wù)和責(zé)任將由華盛昌公司承擔(dān)。1994年1月12日，海偉公司向立豐公司支付了訂金43.68 萬元港幣（按當(dāng)日匯率折算成56，903.22美元）。1994年1月17日，立豐公司申請中國銀行香港分行開出了不可撤銷跟單信用證，號碼A―01―L ―00296，金額為239萬德國馬克，該信用證款項(xiàng)分三次付清，第一次付全部金額的90%，即215.1萬德國馬克（按當(dāng)日匯率折算成1，234， 079.18美元），第二、三次各為全部金額的5%，即119，500德國馬克，受益人為芬蘭的科恩公司（即海偉公司購買電梯的賣方）。1994年9月 28日，中國銀行香港分行通知立豐公司其已向芬蘭支付了信用證的第一筆款項(xiàng)215.1萬德國馬克（1，234，079.18美元）。1995年6月16 日，中國銀行香港分行通知立豐公司已經(jīng)扣款1，234，541.96美元（含利息462.78美元）。信用證上的另外兩筆款項(xiàng)由于沒有議付而沒有實(shí)際支付。海偉公司于1994年10月18日、19日、1995年4月13日、10月16日分四次向立豐公司共支付了180萬元港幣（按當(dāng)日匯率折算成230， 769.22美元）。海偉公司共向立豐公司支付了代開信用證資金287，672.44美元（訂金56，903.22美元、四次付款230，769.22美元），尚欠立豐公司代開信用證資金946，406.74美元及利息，以及開證手續(xù)費(fèi)9.56萬德國馬克（按當(dāng)日匯率折算成56，903.22美元）。

　　1994年9月29日，海偉公司與立豐公司簽訂抵押協(xié)議，約定由海偉公司用其在重慶宏泰大廈投資的60%的權(quán)益向立豐公司抵押擔(dān)保。該協(xié)議簽訂后，雙方未明確抵押物的具體情況，也未辦理任何登記手續(xù)。

　　認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)，有經(jīng)過一、二審?fù)徺|(zhì)證、認(rèn)證并予以確認(rèn)的協(xié)議書、保函、第七次董事會決議、信用證、支付款項(xiàng)的確定書、扣款回單、還款證明、抵押協(xié)議等證據(jù)證實(shí)。

　　本院認(rèn)為，本案在一審期間，由于海偉公司未到庭，立豐公司又未提供信用證的有關(guān)證據(jù)，故一審法院對信用證的付款、還款情況等問題沒有進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證。二審期間，根據(jù)立豐公司及華盛昌公司的舉證，本院對案件事實(shí)進(jìn)行了全面的質(zhì)證、認(rèn)證，在此基礎(chǔ)上，對一審認(rèn)定事實(shí)錯誤的依法予以糾正。

　　關(guān)于上訴人華盛昌公司提出于華出具保函的行為超越了總經(jīng)理的權(quán)限，保函無效的問題。經(jīng)過審查，香港公司條例第一百一十四條的規(guī)定， “董事須訂定穩(wěn)妥保管印章的措施，使用該印章須經(jīng)董事批準(zhǔn)……；每份須蓋上印章的文書，均須由一名董事簽署，并由秘書或另一名董事或董事為此而委派的其他人加簽”。這條規(guī)定說明，公司的印章保管責(zé)任應(yīng)當(dāng)由董事來承擔(dān)，而并沒有說明要他人履行對公章的注意義務(wù)。本案中于華作為華盛昌公司的總經(jīng)理，他雖然不是公司董事，卻能蓋到公司的公章，說明公司的董事對公章的管理沒有盡到應(yīng)有的保管責(zé)任，對于公章沒有妥善保管存在過失，而立豐公司正是基于對于華出具的蓋有華盛昌公司公章的保函的信任而為海偉公司代開了信用證。根據(jù)香港法的原則，對于沒有代理權(quán)的行為人的代理行為，相對人有相信其有代理權(quán)的理由，并且主觀上是善意的且沒有過失，則無權(quán)代理人的代理行為有效。本案中于華出具保函的行為按照上述原則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的代理行為，產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由被代理人華盛昌公司承擔(dān)。華盛昌公司提供的Rolled Steel Products（holdings）Ltd v British Steel Corporation（1985）2WLR908、Houghton and Co v Nothard ，Lowe and Wills Ltd（1928）AC1、First Energy（UK）Ltd v Hungarian International Bank Ltd（1993）BCLC1409CA判例以及《中港合同法律實(shí)務(wù)》、《中港公司法律實(shí)務(wù)》兩本學(xué)術(shù)著作的觀點(diǎn)都與本案不同或不類似，因?yàn)楸景甘歉鶕?jù)香港法的原則判定華盛昌公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而所提供的判例和學(xué)術(shù)著作中并沒有見到上述原則，與本案不相類似。因此上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立，所舉證據(jù)不能采信。

　　關(guān)于上訴人華盛昌公司提出出具保函的時候沒有約因，即使有也是過時的約因的問題。經(jīng)過審查，根據(jù)香港合同法原理，合同的訂立應(yīng)當(dāng)有約因，并且約因不能過時。本案中，在于華出具保函之前，華盛昌公司曾經(jīng)與海偉公司有一個磋商過程。在二審開庭時，于華當(dāng)庭作證，向法庭作了如下陳述，“我們（指華盛昌公司）和海偉公司經(jīng)常做生意……，有些信用證到期海偉沒有還我公司錢。后來找到我，問我能不能出保函，說買電梯才好把樓賣出去，才好還我們的錢。我想，他說的也較合理……。”于華的上述證言，證明了海偉公司在出具保函前向華盛昌公司承諾還錢。上訴人華盛昌公司提供的French v French（1841）2M &G644、Astley Industrial trust，Ltd v Grimston Electric Tools Ltd（1965）109 SJ149判例，只是用來說明在訂立合同時沒有約因和約因已過時的情況，而本案與判例中的情形不相同也不相類似。但是，無論這個保函中的約因有沒有或者是否已過時，根據(jù)英美法系的“禁反言制度”，華盛昌公司都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。“禁反言”是指，當(dāng)事人一方基于對對方承諾的信賴而作出了一定的行為或履行了某種義務(wù)，而使自己承受了某種不利益或者受到損失，即使沒有約因或者約因已過時，也應(yīng)該由另一方承擔(dān)責(zé)任。本案中，立豐公司基于對華盛昌公司出具的保函的信賴而為海偉公司代開了信用證，使自己墊付的資金沒有收回，造成了損失，華盛昌公司就應(yīng)該對立豐公司的損失承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。因此，華盛昌公司不能以沒有約因或約因已過時而免除其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　關(guān)于上訴人華盛昌公司提出保函擔(dān)保的主合同變更應(yīng)免除擔(dān)保責(zé)任的上訴理由。經(jīng)查，立豐公司與海偉公司曾簽訂抵押協(xié)議，由海偉公司提供抵押擔(dān)保，用海偉公司在宏泰大廈60%的權(quán)益抵押給立豐公司，用以擔(dān)保立豐公司開出的就信用證所墊付的資金及利息。因此，這個抵押協(xié)議并未變更主合同，而是就原有債權(quán)債務(wù)增設(shè)新的擔(dān)保，如果這個抵押擔(dān)保協(xié)議成立，將進(jìn)一步增大立豐公司實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性。但是這個抵押擔(dān)保協(xié)議并沒有進(jìn)行登記。由于這個抵押行為發(fā)生在內(nèi)地，該抵押擔(dān)保行為的效力應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律。按照我國關(guān)于不動產(chǎn)抵押的有關(guān)法律，不動產(chǎn)抵押合同不進(jìn)行登記就不發(fā)生抵押的效力，因此，這個抵押擔(dān)保協(xié)議是無效的抵押協(xié)議，華盛昌公司不能因此而免除保證責(zé)任。華盛昌公司提出的Holme v Brunskill（1878）3QBD495的判例，是變更主合同后，擔(dān)保人免除義務(wù)，與本案的案情不同，因此，上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立。

　　關(guān)于上訴人華盛昌公司提出本案適用的香港法可以找到，不是沒有成文法借鑒，一審法院適用香港合同法原理判案屬適用法律不當(dāng)?shù)纳显V理由。本案所適用的法律是香港法，在當(dāng)事人提供的判例與本案有不同或不類似的地方，學(xué)說觀點(diǎn)、法律意見書不能作為案件證據(jù)的情況下，可以適用香港法的有關(guān)原則。因此上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立，本院不予采納。

　　因?yàn)榱⒇S公司在一審起訴時并沒有主張手續(xù)費(fèi)，在法庭審理時也沒有請求給付手續(xù)費(fèi)。根據(jù)不告不理的原則，一審法院不應(yīng)對此作出判決。所以，本院應(yīng)對此項(xiàng)判決予以撤銷，如立豐公司要主張手續(xù)費(fèi)應(yīng)另行起訴。上訴人華盛昌公司關(guān)于一審法院判令承擔(dān)開證手續(xù)費(fèi)不當(dāng)?shù)纳显V理由，本院予以采納。

　　關(guān)于上訴人華盛昌公司提出一審法院在審理期間未采取任何保全措施，不應(yīng)收取7200美元的訴訟保全費(fèi)的上訴理由。經(jīng)過審查，1996 年11月25日立豐公司向原四川省重慶市中級人民法院申請查封、凍結(jié)位于重慶市的宏泰大廈135萬美元的財產(chǎn)權(quán)益并由中國國際倉儲運(yùn)輸有限公司提供擔(dān)保，被申請人是海偉公司。1996年12月16日，原四川省重慶市中級人民法院以（1996）重經(jīng)初字第1316號民事裁定書，裁定凍結(jié)海偉公司在宏泰大廈中的股權(quán)。1996年12月13日，原四川省重慶市中級人民法院向重慶宏泰房地產(chǎn)發(fā)展有限公司發(fā)出了協(xié)助執(zhí)行通知。從上述事實(shí)可以認(rèn)定，一審法院在一審期間采取過財產(chǎn)保全措施，保全費(fèi)是依法收取的。因此，上訴人華盛昌公司的此上訴理由不能成立，不予采納。

　　關(guān)于上訴人華盛昌公司提出一審法院違反法定程序的上訴理由。經(jīng)過審查，一審法院是嚴(yán)格按照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定審理此案的。關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的確定，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。本案當(dāng)事人均為香港法人，對合同適用的法律沒有進(jìn)行選擇，一審法院依法確定適用香港法完全正確；關(guān)于訴訟時效，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百九十五條規(guī)定，涉外民事法律關(guān)系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定。根據(jù)規(guī)定可以說明訴訟時效是一個實(shí)體法律問題，一審法院根據(jù)香港法規(guī)定的最短時效6年予以確定是依法確定的；關(guān)于華盛昌公司在一審時要求再次開庭的請求，一審法院認(rèn)為事實(shí)已經(jīng)在第一次開庭查清的情況下可以決定不再開庭。因此，一審法院沒有違反法定程序，上訴人華盛昌公司的上訴理由不能成立。

　　另外，香港諸立力律師行出具的法律意見書、香港中國律師事務(wù)所出具的法律意見書以及兩本學(xué)術(shù)著作只能作為處理案件的參考，不能作為本案認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。

　　據(jù)此，依照香港《公司條例》第一百一十四條、香港法原則和“禁反言制度”、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷中華人民共和國重慶市第一中級人民法院（1996）重經(jīng)初字第1316號民事判決的第一、二、三項(xiàng)。

　　二、海偉投資有限公司應(yīng)付給立豐實(shí)業(yè)有限公司信用證墊付款946，406.74美元及利息，從墊款之日起至付清時止按年息9%計算，限本判決生效后三十日內(nèi)付清。

　　三、華盛昌財務(wù)有限公司對本判決第二項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　本案一審訴訟費(fèi)10，809美元，訴訟保全費(fèi)7，200美元，由立豐實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)5，402.7美元，海偉投資有限公司和華盛昌財務(wù)有限公司各承擔(dān)6，303.15美元；二審案件受理費(fèi)人民幣89，715元，由華盛昌財務(wù)有限公司承擔(dān)人民幣62，800.50元，立豐實(shí)業(yè)有限公司承擔(dān)人民幣26，914.50元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　唐　文

　　代理審判員　趙　虹

　　代理審判員　蔣佩佚

　　二 ○ ○ 二 年 六月 二十一 日

　　書　記　員　黑小兵