海南省海口市中級人民法院

民事判決書

　?。?001）海中法經終字第29號

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：?？谑杏裆抽_發有限公司，住所地?？谑袊Q二橫路玉沙辦。

　　法定代表人李慶咸，總經理。

　　委托代理人符瓊芬，海南法立信律師事務所律師。

　　委托代理人王恭超，男，該公司副總經理。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：福建省第一建筑工程公司海南公司，住所地海口市海秀大道海角樓二樓。

　　法定代表人：朱宗榮，總經理。

　　委托代理人：王新，海南剛峰律師事務所律師。

　　委托代理人：鄭三源，該公司工程部項目負責人。

　　原審被告：海南海泰正誠置業有限公司。住所地?？谑薪鹳Q區王府大廈三樓。

　　法定代表人：陳圣杰，董事長。

　　委托代理人：陳托梅，該公司副總經理。

　　上訴人?？谑杏裆抽_發有限公司（簡稱玉沙公司）因建筑工程承包合同糾紛一案，不服?？谑行氯A區人民法院（2000）新經初字第189號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人玉沙公司法定代表人李慶咸、委托代理人符瓊芬、王恭超，被上訴人福建省第一建筑工程公司海南公司（簡稱閩建海南公司）委托代理人鄭三源、王新，原審被告海南海泰正誠置業有限公司（簡稱海泰公司）委托代理人陳托梅等到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　查明：玉沙公司與海泰公司根據雙方所簽的《合作拆遷合同》，約定由海泰公司出資并選擇施工隊伍，將雙方合作的玉沙新村農民安置住宅第一期工程共48棟進行發包，經海泰公司選擇確定閩建海南公司為施工單位，三方于1997年5月8日簽訂了《玉沙新村農民住宅土建工程合同書》（以下簡稱合同一）。該合同約定，閩建海南公司承建海口市玉沙新村14、15號地住宅48棟的土建工程（不含打樁和水電安裝），48棟住宅總建筑面積為8，148．48平方米。工程造價為6，165，922．96元；該工程造價條款還注明＂按建行預算價定價承包，不再做材料差價調整，遺漏或增減項目按省預算定額結算＂，工程的承包形式為包工包料，工期定為150個日歷天，開工日期由三方共同商定；如工程進展中，因變更設計、停水停電、甲方責任和不可抗拒等因素所耽誤的工期，經三方代表簽證認可后，工期按實際耽誤時間順延；施工質量必須符合國家規定的優良等級標準；工程質量經驗收符合要求后，三方在竣工＂工程驗收書＂上簽字蓋章；工程竣工后，按國家有關規定保修一年；工程款由海泰公司支付，具體支付方式由閩建海南公司與海泰公司協商解決。合同還約定，工程若發生預算項目遺漏，經三方簽證認可后，按省預算定額結算處理，若施工中有設計變更而發生工程量增減，其增減造價，按建行預算定額核實，經三方代表簽字認可后并入工程總造價進行結算；海泰公司保證本工程資金的落實，并按時審核工程進度和支付工程進度款，若因資金和不及時支付工程款而延誤工期所造成的損失由海泰公司承擔。合同（一）簽訂后，海泰公司與閩建海南公司依據合同（一）就工程款的支付問題，于1997年5月13日又簽訂一份《工程承包合同書》（以下稱合同二）。約定第一期工程三大棟，由海泰公司第一次付30萬元作為閩建海南公司進場費及備料款，以后按每月工程進度拔付工程款，撥至工程總造價的90％，余款留10％為工程驗收結算后十天內一次性付清；該合同還約定，海泰公司必須保證工程建設資金，按時拔付工程進度款，若因該公司資金原因不能及時拔付或不能拔付工程款，造成閩建海南公司停工、誤工等經濟損失，由海泰公司負責。合同（一）、合同（二）訂立后，玉沙公司延至1997年6月12日才辦妥和領?。⑹┕と蝿胀ㄖ獣?。閩建海南公司隨即進場準備，于1997年6月18日開工，開工后工程進展緩慢，主要原因是玉沙公司在施工期間，不斷修改、變更設計和增加工程量；另一主要原因是海泰公司資金跟不上，自1997年5月22日至1998年9月份，到帳的工程款共計419萬元。鑒于上述原因，工程延至1998年7月30日竣工。1998年9月25日該工程交工驗收，閩建海南公司承建的29棟住宅經驗收，被?？谑薪ㄖこ藤|量監督站評定為合格工程。對此驗收結果，玉沙公司和閩建海南公司均未提出任何異議，并由兩公司、設計單位和監督單位分別在《工程交工驗收證明書》上簽字蓋章。工程驗收合格后，閩建海南公司于1998年10月31日向玉沙公司交付了所建的29棟住宅工程，因玉沙公司在三方合同簽訂后，又將48棟住宅工程中的19棟由其自己出資委托其他工程隊施工，故三方對交付的工程數量沒有異議。但因合同內容變更后，三方未就閩建海南公司實際承建的29棟住宅工程造價重新約定，致使三方對工程結算糾紛成訟。一審訴訟中，閩建海南公司與海泰公司認為本案工程預算遺漏，應以實際完成的工程量進行結算，故申請委托有關部門對其完成的實際工程量和工程造價進行司法鑒定，海泰公司亦表示同意，玉沙公司則認為工程已包死造價，故只同意對變更，修改和增減工程進行鑒定。因合同（一）只約定了48棟住宅的面積和造價，而沒有明確閩建海南公司所實際承建的29棟住宅的類型、建筑面積和工程造價等，根據《工程驗收證明書》所反映，閩建海南公司完成的29棟工程面積和造價與合同（一）均不一樣；且玉沙公司在履行合同過程中存在較多的修改設計，變更項目和增減工程，加上三方對合同本身存有很大的爭議，僅依據合同（一）不能計算出實際完成的工程量和29棟住宅的工程造價。故原審法院委托海南省高級人民法院訴訟證據鑒定中心（簡稱鑒定中心）對閩建海南公司實際完成工程量和工程造價進行鑒定，在鑒定過程中，玉沙公司向鑒定中心提供了閩建海南公司承建29棟住宅的原始圖紙（中間單元和邊側單元兩份）和海口市建行制作的＂工程預算書＂（兩份），和關于修改、變更和增減工程的簽證材料。所提供的兩份＂工程預算書＂中，中間單元預算書注明工程造價為126，591．88元，建筑面積為169．67平方米，每平方米造價為746．11元，邊側單元預算書注明工程造價為130，660．64元，建筑面積為169．67平方米，每平方米造價為770．09元；兩份預算書還詳細注明工程的取費事項和標準以及各項目單價；但這兩份預算書均沒有三方的簽字蓋章，且預算書也未作為合同附隨內容交給閩建海南公司及海泰公司持有。閩建海南公司在一審中表示只見過中間單元這一份預算書，但未予認可，海泰公司則表示從未見過這兩份預算書。但閩建海南公司事后簽字認可兩份預算書上的預算單價，不認可預算書上的單棟工程造價。玉沙公司和海泰公司則在兩份預算書上簽字認可。鑒定中心依據三方認可的材料進行鑒定，結論為：閩建海南公司承建的29棟住宅中，有中間單元和邊側單元兩種類型，每套建筑面積均為173．84平方米；其中，中間單元類型15棟，共計造價2，072，202．00元；邊側單元類型14棟，共計造價2，035，544．14元。另外，中間單元類型住宅每棟增加的工程量為5，211．45元。邊側單元類型住宅每棟增加的工程量為5，490．60元；另外，還有二層樓板加厚2厘米素砼共四套為2，579．82元，合計29棟住宅總工程造價為4，265，366．11元。對該鑒定結果，閩建海南公司與海泰公司表示認可，玉沙公司則認為合同包死部分不應重新鑒定，故不認可鑒定的工程造價。另查明，鄭三源系閩建海南公司授權委托的本案工程項目負責人，玉沙公司稱閩建海南公司私自將工程全部轉包給鄭三源個人，導致所建工程存在質量問題，未提供有效證據。工程驗收合格后，玉沙公司在保修期內未曾向閩建海南公司提出工程質量問題。玉沙公司與海口市玉沙村搬遷辦公室（以簡稱搬遷辦）均隸屬?？谑腥嗣裾袚徇w辦的債權債務。1997年7月29日，海南海泰置業有限公司變更企業名稱為海南海泰正誠置業有限公司。一審中，兩原審被告名稱變更為?？谑杏裆抽_發有限公司和海南海泰正誠置業有限公司。

　　以上事實有三方簽訂的《玉沙新村農民住宅土建工程合同書》，閩建海南公司與海泰公司簽訂的《工程承包合同書》、關于工程設計修改、項目變更和工程增減的簽證材料、付款憑證、施工任務通知書、工程驗收證明書、玉沙公司收到29棟房的收條、鑒定申請函、司法鑒定書、鄭三源授權委托證明書、?？谑腥嗣裾暮８?995］131號批復，海泰公司變更企業名稱的工商登記材料，庭審筆錄及調查筆錄等證據在卷佐證。

　　?？谑行氯A區人民法院經審理認為：閩建海南公司與玉沙公司、海泰公司簽訂的合同（一）原約定由閩建海南公司承建48棟住宅工程，但該合同在履行過程中，玉沙公司實際發包29棟給該公司承建，而另19棟則指定由其自己出資來建，三方對此無異議，應視為三方對原合同內容的變更。本案工程面積和工程造價應以閩建海南公司實際承建的29棟為準。三方沒有就變更的內容另行簽約，在履行合同時仍以原合同為依據，故應認定原合同其余條款仍然有效。原合同約定工程的承包方式為＂包工包料＂，由于閩建海南公司所承建的29棟住宅中有中間單元15棟，邊側單元有14棟，且三方沒有對不同類型的住宅作具體價格約定，雖然這兩種類型住宅各自面積相同，但各自工程量和工程造價不一樣，而合同中另19棟住宅也是如此，加上原合同約定的建筑面積與圖紙不一致，故依原合同約定無法計算出本案29棟住宅工程造價，故閩建海南公司所實際完成的工程量和工程造價應通過司法鑒定得知，鑒定中心對29棟住宅工程鑒定的總造價為4265366．11元（含增加工程）予以采納。玉沙公司、海泰公司作為合作單位，對閩建海南公司是共同的甲方，均負有付款義務。但由于三方合同中約定由投資人海泰公司付款，故海泰公司應作為第一付款責任人支付尚欠工程款75366．11元。玉沙公司作為建設單位，也是本案合同的受益人，應對海泰公司的付款承擔連帶責任，本案工程無法最終結算系三方過錯所致，故造成的鑒定費損失應由三方平均負擔；閩建海南公司因此要求支付利息不予支持。玉沙公司認為原告所承建的29棟住宅已包死價格，其理由是建行編制的＂工程預算書＂已注明了單棟住宅的工程造價。但兩份＂工程預算書＂未經三方簽字蓋章認可，也未作為合同內容由閩建海南公司和海泰公司持有，且該兩份預算書計算的建筑面積與圖紙不符，故兩份＂工程預算書＂除閩建海南公司認可的預算單價外，其注明的建筑面積、工程造價及每平方米單價不予認定，玉沙公司認為＂工程預算書＂上的造價就是29棟住宅的包死單棟造價之觀點，不子采納。因玉沙公司不斷修改設計，變更項目及增加工程工程量，故工期理應順延。海泰公司來按時支付工程進度款亦是工期延誤的另一主要原因，閩建海南公司對此沒有過錯，故玉沙公司以工期延誤為由要求賠償損失410093．99元不予支持。海泰公司延期付款行為，閩建海南公司與玉沙公司未要求其承擔責任，故對此不作處理。玉沙公司反訴稱閩建海南公司將承包的工程全部轉包給鄭三源個人，因缺乏事實依據，故其要求賠償經濟損失260986．9元，不予支持。王沙公司認為閩建海南公司承建的工程僅被評為＂合格＂等級，與合同約定的＂優良＂等級不符，不應收取企業綜合管理費，因合同約定，＂工程質量經驗收符合要求后，三方在竣工工程驗收證明書上鑒字蓋章＂，玉沙公司既已在＂工程驗收證明書＂上簽字蓋章，其行為應認定為對被評定的＂合格＂等級的認可，優良工程乃是合格工程基礎上的一種等級的提升，玉沙公司在工程保修期內也未就此提出異議。故應視為三方同意對合同該條款的變更，玉沙公司因此要求原告賠償經濟損失416，431．80元無理，不予支持。依據《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第五項之規定，判決如下：一、限海泰公司于判決生效后十日內償付原告工程款75366．11元。如逾期支付，則按銀行同期貸款最高利率加倍支付遲延履行期間的債務利息。二、玉沙公司對海泰公司的上述債務承擔連帶責任；三、駁回閩建海南公司的其他訴訟請求；四、駁回玉沙公司的反訴請求。本案訴訟費10865元，由閩建海南公司負擔9753元，由玉沙公司和海泰公司共同負擔1112元。鑒定費25O00元，由閩建海南公司負擔8334元，由玉沙公司和海泰公司各自負擔8333元，反訴費15443元由玉沙公司負擔。

　　玉沙公司不服?？谑行氯A區人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：一、原審判決對本案29棟住宅的工程造價，以鑒定中心的司法鑒定認定為4265366．11元，并判決海泰公司償付尚欠工程款75366．11元，我方承擔連帶責任，違反了合同約定，應依法予以撤銷。1、《玉沙新村農民住宅土建工程合同書》是合法有效的合同，三方應按合同完全履行。該合同第二條約定對沒有列入預算項目的工程，要有變更的設計圖紙和三方簽字后，按省預算定額結算處理。原審判決既確認合同的效力確又撇開合同中最重要的價格條款，未經三方一致同意就委托鑒定，違背了當事人的意思表示，將本應由承包方自行承擔的風險責任，錯誤地轉嫁我方。2、原審判決認為，合同內容已由48棟變更為29棟，三方未就變更內容另行簽約，依原約定無法計算出本案29棟住宅工程造價，不符合事實。因為總承包合同內容并沒有變更。被上訴人將合同約定承建的19棟轉包，但作總承包人仍須對轉包的19棟住宅向發包人承擔責任，而承擔責任的依據仍以總承包合同為準。建行的兩份＂工程預算書＂已注明了兩種類型住宅（中間單元和邊側單元）的單棟造價。雖然被上訴人和海泰公司未在兩份＂工程預算書＂上簽字蓋章，但以下證據證明他們完全清楚預算書的內容并早已認可：一是合同第一條第三、四款，第二條、第六條第二款均約定了按建行預算施工和定價承包的內容；二是被上訴人將48棟住宅的19棟轉包同樣是按建行預算價定價承包；三是被上訴人給我方的開工報告寫明，包括工程預算、合同在內的五項開工條件已落實；四是被上訴人就增加的工程量（化糞池、樓梯扶手等）與我方另訂協議及單獨結算，說明對方已清楚增減項目；五是2000年3月12日我方給被上訴人的函再次強調以預算造價作為工程承包價，不再對建行已預算的項目進行結算，被上訴人簽收后未提出異議。3、一審判決認為我方作為建設單位，是本案合同受益人，應對海泰公司的付款承擔連帶責任的觀點不成立。承擔連帶責任的依據是法律規定和合同約定兩種情況，在本案合同糾紛中，既無法定事由又無合同約定，一審判決我方負連帶責任沒有合法根據。二、一審判決認為我方同意對合同質量條款變更的理由不成立，被上訴人應對工程質量承擔違約責任，賠償我方損失416431．80元。根據合同書第五條第一項規定，被上訴人的施工質量必須符合國家規定的優良等級標準，而對方只達到合格，是明顯違約；對違約行為的訴訟時效是兩年，而不是一審判決認為的一年保修期，我方沒有超過訴訟時效。我方在工程驗收證明書上簽字蓋章（日期為1998年9月28日）是作為建設單位申報驗收，并非對驗收結果（日期為1998年10月6日）的認可，我方蓋章申報驗收在前，驗收評定在后。即使認可也只是認可被上訴人的工程達到合格，而不是認可符合約定的工程質量。三、一審判決認為被上訴人逾期交付工程的主要原因在于我方修改設計、變更項目及增加工程量，沒有事實依據。被上訴人應承擔逾期交工的違約責任并賠償我方利息損失。1、合同約定工期為150日歷天，被上訴人應于1997年11月18日竣工，但實際竣工為1998年9月25日，逾期11個月造成我方利息損失410093．99元。2、本合同履行過程中并不存在約定的停電停水、甲方責任和不可抗力因素等工期合理延長條件。我方對工程設計修改是根據被上訴人在施工中發現的問題而跟蹤修改，且設計單位可以證明修改涉及的范圍和工程量較小，不會影響施工的整體進度。3、一審判決認為工期延誤另一原因是海泰公司不按時支付工程款，亦可直接判令該公司承擔逾期交付責任（即賠償我方投資利息損失410093．99元）。四、被上訴人擅自將29棟住宅轉包給沒有資質證明的鄭三源個人，導致工程質量從約定優良等級降為合格，故應承擔擅自轉包給我方造成的損失260968．90元。綜上所述，請求撤銷一審判決的一、二、四項，按照合同約定對被上訴人承建的29棟住宅工程依建行預算價定價承包進行結算，判決被上訴人賠償因工程質量降低等級、逾期交付、擅自轉包等違約行為給我方造成經濟損失1087494．69元，本案的案件受理費、鑒定費、反訴費由被上訴人承擔。

　　被上訴人閩建海南公司辯稱：一、司法鑒定合法合理應當得到采信，市建行的預算不是合同的附件，在合同中沒有列明作為合同的約束條款。市建行預算上訴人沒有真實告知我方。市建行預算是上訴人單方委托市建行編制，是單方行為，不構成為合同文件，不能認定為當事人各方的真實意思表示。司法鑒定的結果從事實上反證了市建行預算存在重大遺漏和缺陷；根據以上理由說明不能適用市建行預算，而應依照司法鑒定的結果認定工程量和工程造價　。二、轉包是上訴人蓋章同意和實際認可的，不屬違約，一審已經查證是上訴人要求轉包；另外，整個工程的打樁、水電以及其他裝修，都是上訴人分包給其他人進行。工程驗收合格未達到優良不屬違約，對結果上訴人已經事實上接受，到訴訟以前未提出任何異議。因工程設計的圖紙由原先的6層改變為2層，致使原設計方案不能實現。工程量出現大量增減，也影響了工程的施工工期和質量。上訴人和海泰公司未依約支付工程款，使工程施工受到直接影響。以上情況實際為上訴人所接受并使用受益至今，不能認為是違約，其上訴請求不應得到支持。反訴是針對我方的反訴，不應指向原審被告海泰公司。綜上所述，原審判決事實認定、證據采用法律適用正確，判決結果公正，應予維持。

　　海泰公司述稱，以司法鑒定為依據，一審判決是公正和實事求是的；一審經過三次開庭，所有的證據、事實已經清楚，二審應該維持原判。上訴人在反訴中提出我方工程款支付延誤，其主要原因是上訴人與玉沙村農民的土地糾紛不能解決，我方多次協商，上訴人卻讓放慢工程進度。上訴人的市建行預算書應該附在工程承包合同上，市建行預算價未給我方和工程承建方見到，而到一審判決時才拿出來，所以市建行預算書是上訴人單方制作的，我方不知道也不予承認。

　　本院認為，閩建海南公司與玉沙公司、海泰公司簽訂的合同（一）意思表示真實，內容合法有效。但該合同價格條款所依據的建行預算定價約定不明。該合同訂立后，閩建海南公司實際承建的工程量在玉沙公司同意后變更為29棟，雙方對變更后工程造價仍未明確約定，且在施工中多次出現雙方簽證的增減項目，以致該工程交工驗收的建筑面積、工程造價與合同（一）存在差異；故在此情況下查明施工單位實際完成工程量及其工程造價，理應委托中介機構進行鑒定，鑒定中心根據原審法院委托內容，以設計圖紙為依據，按施工單位實際完成的工作量（包括增減工程和修改變更項目），以建行預算書中的單價和費率編制工程決算書，其編制的依據、原則和方法客觀、真實，以此作為鑒定結論合法有效，本院應予采信。上訴人訴稱司法鑒定違背當事人意思表示，并要求按建行預算價結算的主張，有悖于事實和法律，本院不予支持。玉沙公司作為土建工程合同當事人和建設單位，依照合同約定和法律規定，與海泰公司享有共同的債務清償義務，故原審判決由該公司對海泰公司付款承擔連帶責任并無不當。合同約定＂施工質量必須符合國家規定的優良等級標準＂，＂工程質量經驗收符合要求后，三方在竣工工程驗收證書上簽字蓋章＂，據此，對玉沙公司在工程峻工驗收證明書上簽字蓋章的行為，以及在該工程約定保修期為一年內未提出異議的事實，應認定為玉沙公司對該工程＂合格＂等級的認可和合同雙方對原合同質量等級條款的變更，故玉沙公司請求賠償其經濟損失416431．8元無相應事實依據，本院不予支持。合同工期條款約定工程進展中，因變更設計、甲方責任等因素所耽誤的工期，經三方代表簽證認可后工期延長實際耽誤時間；在施工中玉沙公司屢次修改工程設計、變更項目、增加工程量，且海泰公司亦未如期支付工程進度款，工期由此順延皆因玉沙公司和海泰公司所致，施工單位并無過錯，工期合理順延亦不屬違約。玉沙公司請求閩建海南公司承擔逾期交工違約責任并賠償利息損失，有悖于事實和法律，其主張不能成立。鄭三源身為閩建海南公司項目經理，經該公司授權負責本案合同項下工程施工管理，屬職權行為；玉沙公司訴稱閩建海南公司擅自轉包工程給鄭三源，無相應事實依據，該公司所謂轉包損失260968．9元賠償請求，本院不予支持。綜上所述，玉沙公司上訴請求不具有相應的事實和法律依據，其上訴理由亦不能成立，故本院不予支持；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費10865．00元，由上訴人玉沙公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審　　判　　長　　　林寧波

　　審　　判　　員　　　張玉萍

　　審　　判　　員　　　宋　　澤

　　二ΟΟ一年四月二十九日

　　書　　記　　員　　　劉開廷