山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　?。?005）東民一終字第60號

　　上訴人（原審原告、原審反訴被告）：車傳省，男，1974年3月6日出生，漢族，山東省鄆城縣郭屯鎮車樓村村民，住東營市東營區燕山路運輸公司。

　　委托代理人：崔守星，山東城合律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告、原審反訴原告）：張文華，男，1953年5月21日出生，漢族，東營市財政局基建科科長，住東營市東城遼河小區。

　　上訴人（原審被告、原審反訴原告）：張敬堯，男，1970年4月6日出生，漢族，東營市光大工程造價事務所主任，住東營市東營區淄博路100號。

　　張文華、張敬堯共同委托代理人：杜眾華，山東達洋律師事務所律師。

　　張文華、張敬堯共同委托代理人：鄭海，男，漢族，濱州市建筑公司東營分公司職工，住該公司。

　　原審原告（原審反訴被告）：張合民，男，出生年月日不詳，漢族，山東省濟寧市梁山縣徐集鄉后張莊村村民，住該村。

　　上訴人車傳省、張文華、張敬堯為與原審原告張合民建設工程施工合同糾紛一案，不服東營市東營區人民法院（2003）東民初字第1453號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人車傳省及委托代理人崔守星、上訴人張文華、張敬堯的委托代理人杜眾華、鄭海到庭參加訴訟。原審原告張合民經本院公告傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案缺席審理，現已審理終結。

　　原審法院查明的雙方無異議的事實為：

　　1998年9月9日，張敬堯、張文華與東營市東營區經濟園區管理委員會（以下簡稱管委會）簽訂建設開發合同，管委會委托兩人開發土地1.134畝，由管委會負責辦理土地使用證及建設竣工后房產確權手續。 1999年4月，張敬堯、張文華簽訂合伙工程建設合同，約定共同購置約1.5畝土地搞工程建設，擬建混磚結構建筑面積約1200平方米的三層樓房，土地購置、設計和前期準備約20萬元，工程建設造價約60萬元，投資額為二人各半。2000年1月18日，張敬堯、張文華以出讓方式取得該宗土地的國有土地使用權，國有土地使用證辦理在張文華名下。2001年2月5日，東營市規劃局向張敬堯、張文華頒發建設用地規劃許可證及建設工程規劃許可證，2001年9月 16日，張敬堯、張文華補辦了建設工程施工許可證。

　　2001年7月14日，張敬堯、張文華聲明，東營區經濟園區11-14號樓開發合同到期，原開發合同期內的債務及房產管理事宜由張敬堯一人負責，張文華退出。

　　一審中，當事人對下列事實有異議：

　　一、車傳省、張合民在東營區經濟園區11-14號樓建設過程中存在何種關系？

　　車傳省主張其與張合民系獨立承包關系，并提供以下證據證實：

　　1、建設工程施工合同一份，該合同主要約定：甲方為張文華、張敬堯，乙方為張合民，工程名稱為東營區經濟園區11-14號樓，工程內容為土建、安裝，施工范圍為施工圖紙內鋁合金門窗、屋面防水外的全部內容，包工包部分料。開工日期1999年6月18日，竣工日期為2000年9月16日。工程質量必須達到合格，否則罰工程總價的3%，并且無償修復，達到合格后，方可使用。中間驗收部位基槽、基礎、主體、裝飾、安裝。甲方供應鋼材、木材、水泥、鋁合金門窗、屋面防水甩項；甲方除以上外，根據實際另供的材料、設備、周轉材料等，按實際發生的費用從總價中扣除，甲方供應材料之外的所需合格材料由乙方采購材料設備，另外墻面磚、安裝主材、內門等主要材料，甲乙雙方共同采購或甲方指定。乙方于竣工前7日內提交竣工驗收報告，結算按丙級取費，乙方提交結算報告的時間為交工后15日內，甲方于乙方提交報告1月內批準結算報告，結算審定10日內甲方將撥款通知送達經辦銀行，土建保修1年，水電保修3年，保修期滿后20天內結算，將剩余保修金及約定的利息支付乙方。若因乙方因素，工期每拖延一天，每天罰款3000元。張文華與張敬堯以發包方名義、張合民與車傳省以承包方名義均在該合同上簽名。車傳省以此證明該合同是2000 年7月15日補簽，張合民干的是主體工程，與其所干裝飾工程無關。張文華、張敬堯對合同的真實性無異議，但認為車傳省、張合民2000年7月15日簽訂的是建設工程施工合同，在此之外不存在單獨的裝飾工程合同。

　　2、張合民出具的書面證明三份及書信一封，主要內容是1999年張合民承建的樓是張文華找的山東省建業工程公司，并使用該公司的資質。張合民干完該樓的主體，因結算不一致，工程款不到位停工，張合民與吳恒平收到的款是主體工程款。后來二次開工由車傳省的隊伍裝修，雙方正式簽訂合同，日期為2000年7月15日，一直到現在沒有結賬。車傳省以此證實裝修工程完全由其負責，與張合民無關。張文華、張敬堯對書面證明的真實性有異議，認為建設施工合同是補簽的，在此之前車傳省、張合民已同時施工，是共同承包，他們之間如何分工，是他們之間的事情。

　　3、車傳省與張合民簽訂的施工合同一份，張合民為甲方，車傳省為乙方，合同約定甲方將東營區經濟園區11-14號樓后期裝飾工程發包給乙方施工，甲方必須保證乙方的正常施工，對前期遺留問題（包括債權、債務）均由甲方承擔，對前期問題未解決而造成施工中的損失由甲方承擔。乙方除上交甲方3%的管理費外，甲方不得以任何形式扣留乙方的工程款。車傳省以此證明其與張合民不是共同承包關系。張文華、張敬堯認為，該協議如真實，是車傳省與張合民之間的合同關系，車傳省無權向張敬堯、張文華主張權利。

　　4、工程協議書一份，甲方為張敬堯，乙方為張合民，訂立時間為2000年7月6日，約定乙方承包東營區經濟園區11-14號樓，工程內容為土建、安裝，施工范圍為施工圖紙內鋁合金門窗，工期自 1999年6月8日至2000年9月8日，乙方于2000年7月9日進入施工現場。車傳省以此證實張文華、張敬堯與張合民訂立合同后，又引誘車傳省訂立合同，合伙對車傳省欺詐。張文華、張敬堯認為該證據已超舉證期限，不予質證。

　　5、1999年10月東營市質檢站對鋼材、水泥等檢驗報告及張敬堯為張合民施工提供的模具回貨清單，車傳省以此證實工程主體在1999年10月已完成，其施工是在2000年7月15日以后，施工期間張敬堯、張文華駐工地代表為鄭江，而張合民施工期間駐工地代表為郝高輝。張文華、張敬堯對質檢報告的真實性無異議，對回貨清單有異議，認為與本案無關。

　　6、車傳省申請證人徐德財、蔡小華出庭作證。兩證人證實東營區經濟園區11-14號樓施工期間，主體是張合民干的，裝飾是車傳省干的。車傳省以此證明車傳省與張合民不是共同承包關系。車傳省申請證人李瑞興出庭作證，證人證實車傳省與張合民不是共同承包關系，車傳省在施工期間曾停工兩次。車傳省以此證實其與張合民不是共同承包關系，且施工期間停工造成損失。

　　張文華、張敬堯認為以上證人證言不具有真實性，不能證實車傳省與張合民的關系。

　　原審法院對上述證據審查認為，車傳省、張合民與張文華、張敬堯簽訂的建設工程施工合同，到庭當事人對其真實性均無異議，該證據具有證明力，可以證實車傳省、張合民與張文華、張敬堯共同簽訂了建設工程施工合同，在簽訂合同前，張合民已就主體進行了施工。因后期裝飾工程，張合民與張文華、張敬堯補簽建設工程施工合同，車傳省也在該合同上簽字。車傳省主張簽字的行為是受張合民與張文華、張敬堯的欺詐，并提供了甲方為張敬堯、乙方為張合民的施工協議書，但車傳省無證據證實該協議已履行，車傳省該項主張不能成立，因此車傳省在建設工程施工合同上簽字是真實意思表示，該合同的承包范圍為施工圖紙內鋁合金門窗、屋面防水外的全部內容。車傳省提供的與張合民施工合同及證明三份及書信一封，張文華、張敬堯雖有異議但未提供足以反駁的相反證據，該證據具有證明力，可以證實車傳省與張合民就涉案工程又進行了內部轉包，由車傳省負責裝飾，但該約定是內部約定，不能對抗張敬堯、張文華。車傳省提供的證人證言只證實張合民施工了主體工程，車傳省負責后期裝飾，但不能證實車傳省與張合民不是共同承包關系。車傳省與張合民共同在該合同上簽名，兩人之間未對前期張合民施工的工程量進行結算，也未確定工程量的多少，車傳省負責后期工程裝飾，且為結算提供了其與張合民對整個樓的工程預結算書，該證據雖無證明工程款數額的證明力，但可以說明車傳省與張合民對整個工程進行整體結算，張合民與車傳省之間的工程量具有不可分性，因此車傳省與張合民之間是共同承包關系。

　　二、車傳省本訴與張文華、張敬堯反訴主張的數額能否成立？

　　車傳省本訴請求張文華、張敬堯支付工程欠款274750元及違約金20萬元，并提供以下證據：

　　1、2001年10月22日張敬堯出具書面證明一份，內容為：開發區11-14號樓工程在結算期間結算后不再給張合民工程款，剩余工程款付給車傳省。車傳省以此證實合同要求的工程已干完，張文華、張敬堯已使用。張文華、張敬堯對證據真實性無異議。

　　2、東營市東營區建筑工程質量監督站關于建設工程竣工核驗質量問題處理回執，證實車傳省已干完工程，驗收結算報告未辦理。張文華、張敬堯對證據的真實性無異議。

　　3、工程竣工驗收證明書一份，證實工程已驗收。張文華、張敬堯認為應提供證據原件。

　　4、工程簽證單一組，證實車傳省給張文華、張敬堯干了工程。張文華、張敬堯對證據的真實性無異議。

　　5、車傳省單方制作的停工工資表及看門人員工資表，證明停工的損失。張文華、張敬堯不予認可。

　　6、工程預結算書一份，證實車傳省與張合民的結算數額為756832.18元，車傳省的結算是尚欠230080.34元。張文華、張敬堯不予認可。

　　7、車傳省申請對所干裝飾工程的工程量進行鑒定，原審法院依法委托鑒定部門進行審計，鑒定部門以無法確定其工程量界線、不能確認工程量為由將案件退回。車傳省明確表明只對其施工的裝飾工程、部分土建工程進行審計，不要求整體工程量審計。

　　張文華、張敬堯反訴請求確認車傳省、張合民與其簽訂的建設工程施工合同無效，返還其超額支付的工程款92163.70元。其提供以下證據予以證實：

　　1、竣工驗收證明書一份，證實工程自1999年6月18日開工至2000年9月竣工，2001年1月10日驗收合格。車傳省認為該竣工證明書無本人簽字，故不認可。

　　2、張文華、張敬堯提供單方委托群力有限責任會計師事務所出具的關于東營區經濟園區11-14號樓工程量的審核報告，證實工程總款為392301.96元，扣除張文華、張敬堯提供的材料款199266 元、墊付費用4108.5元及應繳稅金12936.36元，張文華、張敬堯實際已超額支付車傳省和張合民工程款92163.7元。車傳省對此不予認可。

　　3、張文華、張敬堯申請對東營區經濟園區11- 14號樓工程量進行整體審計，原審法院依法委托審計。東營德正會計師事務所出具東德會鑒字（2004）4號審計鑒定報告，結論為該工程涉案造價為 278193.65元，并說明：一、鑒定值中不包括以下內容：第一，甩項部分的鋁合金門窗、屋面防水、玻璃門、不銹鋼樓梯扶手、內墻刮瓷、防盜門；第二，張文華、張敬堯所供內門、鋼筋、水泥、木材、大理石、地面磚、配電箱、墻面磚、花崗巖石臺階石。以上均由雙方共同確認。二、由于車傳省對工程中的爐渣砌塊、PVC管材、管件、砂石料是否由張文華、張敬堯全部或部分提供存有異議，鑒定時未將此材料扣除，包含在鑒定值中。

　　車傳省認為該鑒定遺漏了以下項目：第一，二次開工支腳手架，二次清理現場的人工費；第二，停工期間的看門人工資，完工到驗收期間看門人的工資；第三，2000年以后用的PVC管材算入2000年以前的費用，對其余內容無異議。張文華、張敬堯對鑒定報告無異議。

　　4、經張文華、張敬堯申請，原審法院依法通知東營德正會計師事務所鑒定人員張方堂到庭接受當事人的質詢。鑒定人員張方堂作以下陳述：車傳省主張的甩項部分中防盜門所用水電費及工程驗收前清理的人工費，因車傳省未提供證據無法作出鑒定，不在本鑒定報告之內。張文華、張敬堯主張工程中的爐渣砌塊、PVC管材、管件、砂石料，車傳省不認可，審計時是按現行市場價對這四項進行了認定，包含在總鑒定價值之內。爐渣砌塊實際上是按75元的價格計算的，金額為5268.23元。因無法確定工程實際供料，鑒定時只能依照有關規定及圖紙計算應該用料的情況，至于實際用料無法得出結論。

　　根據上述鑒定報告的造價，張文華、張敬堯變更訴訟請求為：總鑒定值278193.65元，不包括張文華、張敬堯供材，但包括張文華、張敬堯提供的空心磚、PVC管、管件，沙石料及墊付的裝卸費、電費、租賃費及木架，七項共計26973.8元，應從鑒定值扣除。鑒定中水泥用量為236.795噸，實際供給車傳省、張合民273.5噸，相差 36.705噸。鑒定中鋼材用量為26.062噸，實際供給車傳省、張合民的是37.752噸，相差11.69噸。衛生瓷比鑒定中多供140.65平方米。外墻面磚比鑒定中多供166.199平方米，該四項多供材料車傳省、張合民至今未返還，總價值37667.16元?？鄢迅犊?68154元，請求車傳省、張合民返還超付工程款54601.31元，還提供以下證據：

　　5、收條29張，證實共向車傳省、張合民支付工程款268154元。車傳省對顧傳華簽字的2500元不予認可，對其本人簽名的57654元及張合民、吳恒平收取的工程款20.8萬元無異議。

　　6、多供水泥的證據32張和證明一份，證明實際供給車傳省、張合民的水泥比鑒定中工程用量多36.705噸，按實際購買的價格每噸227元計算，計款8882.04元。車傳省質證認為，2000年以前張合民簽字的收條不知是否是本人的真實簽字，顧傳華的簽字收條，車傳省未收到水泥，其他收條無異議。這組證據證明了車傳省最早簽字是2000年7月21日，張合民最后簽字是1999年9月17日，這說明1999年9月17日至2000年7月21日中間有停工階段。對水泥的價格沒有異議。

　　7、鋼材收據五張，證明張文華、張敬堯實際供給車傳省、張合民鋼材37.752噸，多供11.69噸，按每噸2051.71元計算，共計23984.9元。車傳省質證認為，該證據是張合民的簽字，是否收到該鋼材車傳省不清楚。

　　8、張文華與東營區東盛商店簽訂的買賣合同及東盛商店的證明一份，證明衛生瓷比鑒定中多供140.65平方米，外墻面磚比鑒定中多供166.199平方米。車傳省認為該證據無本人簽字，不能證明該兩種建材運到了所爭議的樓房工地。

　　9、陳建全的證言及其出具的收據一份，證明爐渣砌塊是張文華、張敬堯提供，其確認鑒定值5268.23元。車傳省質證認為，因證人不出庭作證，對該證據的真實性與合法性有異議。從內容來說，這是2000年以前發生的事，是否使用到工地上不清楚。

　　10、PVC管及管件的收條三份及供貨單位出具的證明一份，證明PVC管是1506.73元、管件是491.81元，鑒定書鑒定的PVC管及管件是張文華、張敬堯提供的，以鑒定的數額為準。車傳省質證認為，銷貨收據及清單因無其簽字不能證明該貨款由車傳省接收，收條不是車傳省簽字，且是2000年以前的，是否用到工地上不能認定。

　　為此，車傳省提交相反證據收條兩張及明細表一份，證明鑒定書中的PVC及管件是其提供。張文華、張敬堯質證認為，該收條應由孫兆安出庭作證，而且假設是由車傳省購買，也不能證明用在本案涉及的工地上，因此對該收條不認可。

　　11、收料單9張及供貨人出具的收到條一份，證明部分沙石料是張文華、張敬堯提供，價值4053元，應從鑒定報告沙石料款73320.05元中扣除。車傳省認為，該沙石料都是2000年以前所用，是否由張合民收到不清楚，在其施工期間所用沙石料都是車傳省提供的。

　　12、趙洪花書面證言和收據各一份及張合民證明一份，證明由張文華、張敬堯支付卸車費2200元。車傳省對該證明的真實性有異議，質證認為證人應當出庭作證，而且這是張合民的行為，與車傳省無關。

　　13、收據二張及發票一張，證明施工期間替車傳省、張合民墊付水電費1908.5元。車傳省對165.24元的水費無異議，但認為其他兩張不是為其墊付。

　　14、出租方出具的證明一份及收據兩份，證明鑒定書中包含的建筑設備租賃費是由張文華、張敬堯支付，該部分在鑒定書已經計入車傳省、張合民的成本，其應返還。車傳省認為，第一份是1999年6月至 1999年11月份的租賃費，是不是張合民的不清楚。同時該證據也證明了1999年12月份主體工程已完成。

　　15、岳增秋出具的收條一份，證明施工中部分木架是張文華、張敬堯提供的，價值303.6元。車傳省質證認為2000年以前的不知道。

　　原審法院對上述證據審查認為，車傳省提供的 2001年10月22日證明，能證實張敬堯同意11-14號樓工程在結算期間結算后不再給張合民工程款，剩余工程款付給車傳省。東營區建筑工程質量監督站關于建設工程竣工核驗質量問題處理回執證實11-14號樓工程存在部分質量問題。車傳省提供的工程竣工驗收證明書是復印件，不能證實車傳省主張的張文華、張敬堯強行入住11-14號樓。工程簽證單能證實車傳省進行了施工。張文華、張敬堯提供的竣工驗收證明書經質檢部門檢驗合格，具有證明力。車傳省提供的單方制作的預結算書、停工及看門人員工資表，張文華、張敬堯不認可，該證據無證明力。張文華、張敬堯提供的單方委托群力有限責任會計師事務所出具的關于東營區經濟園區11-14號樓工程量的審核報告，車傳省不予認可，該證據無證明力。車傳省申請對所干裝飾工程進行鑒定，鑒定部門以無法確定其工程量界線、不能確認工程量為由將案件材料退回。車傳省明確表明只對其施工的裝飾工程、部分土建工程進行審計，不要求整體的審計。因車傳省、張合民是共同承包，應對整個工程進行整體審計，才能確認整個工程的工程款，但車傳省明確不提出整體審計，而車傳省主張的裝飾工程及部分土建工程也因鑒定部門以無法確定其工程量界線，不能確認工程量為由將案件材料退回，對此，車傳省應承擔對該事實舉證不能的后果。張文華、張敬堯提起反訴，申請對該工程進行整體審計，東營德正會計師事務所出具了鑒定報告，張文華、張敬堯無異議，車傳省主張鑒定遺漏的項目未提供證據證實，不予支持。車傳省對張文華、張敬堯付款無異議的數額予以確認。張文華、張敬堯主張多供應的水泥、鋼材、衛生瓷、外墻面磚，提供的證據可以證實實際供應的數量，但其無證據證實車傳省、張合民將該材料自用或用于別的工程，對其主張依法不予支持。張文華、張敬堯提供的PVC管及管件證據，其中二份可以證實張合民收到價值1531元的貨物，可以確認張文華、張敬堯所供，應從工程總造價中扣除。張文華、張敬堯主張供應的砂石料，其無證據證實車傳省、張合民將該材料自用或用于別的工程，對其主張依法不予支持。張文華、張敬堯主張的爐渣砌塊證據證明爐渣砌塊是其提供的，該證據證人未出庭作證，對證言及收條的真實性不能確認，該證據無證明力，對其主張依法不予支持。張文華、張敬堯主張的卸車費2200元，證人未出庭作證，該項主張證據不足，依法不予支持。張文華、張敬堯主張的水電費1908.50元，車傳省無異議的水費165.24元予以確認，車傳省不認可的2000年7月11日水電費收據注明的是收款聯，不應由張文華、張敬堯持有，應由收款單位持有，張文華、張敬堯無其他證據相印證，該證據無證明力。2000年7月電費發票是真實的，但交款人是張文華、張敬堯，不能證實其墊支水電費，因此張文華、張敬堯主張的另外1743.26元水電費證據不足，不予支持。張文華、張敬堯主張墊付租賃費，提供的證明與收據無其他租賃的證據相印證，不能證實張合民欠機械租賃費，該證據無證明力，該項主張不予支持。張文華、張敬堯主張墊付303.6元的木架款，其無證據證實岳增秋與車傳省、張合民的關系，該證據無證明力，該項主張不予支持。車傳省主張鑒定書中的PVC管及管件是其提供的，因其提供的銷貨清單是2000年7月27日，孫兆安出具的收條一份則是2000年7月26日，與銷貨清單貨款的金額1419 元不符，不能證實孫兆安收到的是銷貨清單上載明的貨款。另一份收條金額5000元，只注明是料款，不能證實是PVC管及管件款，且證人也未出庭作證，二份收條均無證明力，車傳省該主張依法不應支持。

　　綜上，原審法院認為，車傳省、張合民與張文華、張敬堯于2000年7月15日補簽建設工程施工合同，車傳省、張合民之間是共同承包關系，兩人的工程量具有不可分性。因車傳省、張合民無施工資質，該建設工程施工合同違反法律、行政法規強制性規定，屬無效合同。在此之前張合民已就主體施工完畢，后張合民將裝飾工程又內部轉包給車傳省，由車傳省負責裝飾，但該約定是內部約定，不能對抗張文華、張敬堯。張文華、張敬堯提供的竣工驗收證明書可以證實該工程于2001年1月10日竣工，其認可已使用，雖然合同無效，但工程款應據實結算。車傳省對其主張的裝飾工程款提供的證據不足，且也不申請鑒定，張文華、張敬堯提起反訴，并申請對工程進行整體審計，且對審計報告無異議，車傳省對有異議的部分未提供充分證據證實，故雙方當事人應按審計報告確認的工程造價進行結算。車傳省認可已收到工程款57654元，并對張合民及吳恒平收取的208000元無異議，應按此數額確認張文華、張敬堯已支付的工程款。

　　張文華、張敬堯主張1531元PVC管及管件證據充分，予以支持，應從工程款中扣除，張文華、張敬堯墊付水費165.24元，也應從已付工程款中扣除。張文華、張敬堯雖已分伙，但對合伙期間的權利義務應共同享有和承擔。張合民經法院合法傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟，視為自動放棄部分訴訟權利。依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十六條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百二十九條、第一百三十一條之規定，判決：一、張合民、車傳省與張文華、張敬堯于2000年7月 15日補簽的建設工程施工合同無效；二、張文華、張敬堯于判決生效之日起10日內支付張合民、車傳省工程款10843.41元；三、駁回車傳省、張合民的其他訴訟請求；四、駁回張文華、張敬堯的其他反訴請求。案件受理費9631元，由車傳省、張合民負擔9411元，由張文華、張敬堯負擔220元。反訴費 2148元，由張文華、張敬堯負擔。

　　車傳省不服原判，上訴請求撤消原判，依法改判，并判令被上訴人承擔全部訴訟費用。其主要理由是：一、原判依據上訴人與張合民之間的工程量具有不可分性，從而認定上訴人與張合民為共同承包關系不符合事實。事實上，雖然上訴人與張合民都在施工合同上簽了字，但張合民只是負責該工程的主體部分，自1999年6月開始至1999年10月完工，該事實從被上訴人與張合民簽訂的協議書、徐德財和蔡小華證人證言以及模具回貨清單均能得到證實。上訴人是從2000年7月合同簽訂后開始進入施工現場，其與被上訴人在 2000年7月15日所簽訂的合同并不是補簽，張合民在上面的簽字只有虛名而已，實際上，張合民從未參與過裝飾工程，從被上訴人與上訴人所簽訂的協議中即可證明，該協議明確了對主體完工后發生的裝飾工程款應直接支付給上訴人，雖然該協議并未約定工程款數額，但1000多平方米的工程區區幾萬元錢是無法完成的。原判不能以鑒定部門無法區分工程量為由而對上訴人所付出的人力物力不予保護，不能只憑一個簽字就認定上訴人與張合民為共同承包。二、導致建設施工合同無效的責任在于被上訴人。1999年10月，在工程主體完工、張合民不再繼續合作的情況下，上訴人在被上訴人的種種承諾下簽了合同，但從客觀事實來講，上訴人與被上訴人只存在裝飾工程施工關系。作為必須具備資質的建設施工合同是被上訴人與張合民之間簽訂的，該無效合同的當事人應是被上訴人與張合民，與上訴人無關。上訴人實際履行了被上訴人的裝飾工程，根據權利與義務相一致的原則，被上訴人應對上訴人所干的裝飾工程承擔全部費用。退一步講，即使建設施工合同無效涉及上訴人，其中責任也不能全部由上訴人承擔，而主要應由被上訴人承擔，因為被上訴人作為基建科科長，更應清楚簽訂該合同應具備的資質情況，卻故意不向上訴人講明，在上訴人想用其他資質隊伍的情況下，被上訴人卻欺騙上訴人說用原先的山東省建業公司的資質就行，并說不用在合同上蓋章。當糾紛發生以后，被上訴人卻說該合同無效，可見其有欺詐之意。三、上訴人收到的57654元并不全是裝飾工程款。上訴人收到的57654元有9000元是上訴人在申請仲裁時應由被上訴人承擔的仲裁費，有1萬余元是被上訴人應支付的料款。四、上訴人一審時曾明確要求原審法院將省建業公司及張合民追加為被告，而法院卻不給追加，卻根據被上訴人的請求將張合民追加為原告，致使上訴人的權益受到限制。五、2000年7月15日上訴人為被上訴人施工后所涉及的裝飾工程款應全部歸上訴人。被上訴人明確表示后期工程款直接支付給上訴人，事實上也只有上訴人為被上訴人施工了裝飾工程，而被上訴人卻拿先期支付給張合民的20.8萬元抵充上訴人應得款項，而且上訴人根本不清楚該款真正去向，所以被上訴人應按實際工程支付上訴人裝飾工程款。

　　張文華、張敬堯上訴請求二審法院依法撤銷原判第2項，改判駁回被上訴人的訴訟請求，撤銷原判第4項，改判被上訴人返還上訴人超額支出工程款54601.31元，并判令被上訴人承擔全部訴訟費用。其依據的主要理由是：一、原判認定事實錯誤。1、原判在認定“車傳省對其主張的裝飾工程款提供的證據不足，且也不申請鑒定”的情況下，又認定“雙方當事應按審計報告確認的工程造價進行結算”，并據此判決上訴人支付被上訴人整個工程的工程款，系裁非所訴，屬認定事實錯誤。根據被上訴人民事起訴狀可知，其訴訟請求是要求上訴人支付裝飾工程工程款及違約金。根據法庭調查可知，一審中，被上訴人并未提供證據證明其主張的裝飾工程部分的工程款是多少，雖然其提出對裝飾工程部分進行鑒定，但由于鑒定部門也無法確定裝飾部分與土建部分工程的工程量分界線而無法鑒定。對此，原判是予以認可的。同時，被上訴人也沒有變更訴訟請求。根據《中華人民人和國民事訴訟法》第64條第1款以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條的規定，被上訴人的訴訟請求不能成立，應當駁回。2、原判未認定顧傳華代替被上訴人領取工程款2500無，屬認定事實錯誤。根據上訴人提供的被上訴人車傳省認可的2000年8月13日收款收條可知，該筆款也是由顧傳華代其領取，以及在水泥收料單中也有顧傳華的簽字，以上證據完全可以證明顧傳華是被上訴人員工，因此上訴人完全有理由相信由其代替被上訴人領取工程款應當認定為被上訴人領取的工程款，如被上訴人認為其沒有代領，則應當提供證據，但被上訴人并未提供反駁證據。3、原判認定“被告主張多供應的水泥、鋼材、衛生瓷、外墻面磚，提供的證據可以證實實際供應的數量，但被告無證據證實原告將該材料自用或用于別的工程，對其主張不予支持”屬認定事實錯誤。根據一審上訴人委托鑒定機構所作的鑒定報告及上訴人提供的被上訴人收取材料的證據可知，在涉案工程中上訴人實際供給被上訴人的材料數量比應使用的數量多，具體為：水泥36.705噸，鋼材11.69噸，衛生瓷140.65平方米，外墻面磚166.199平方米，被上訴人應返還卻未退還，故被上訴人應支付上訴人多供材料相應價值37667.16元。4、原判認定“被告主張供應的砂石料，被告無證據證實原告將該材料自用或用于別的工程，對其主張依法不予支持”屬認定事實錯誤。根據鑒定報告可知，沙石料款已包含在工程總造價中，根據張合民出具的收料單及供貨人徐鶴榮的收條，該砂石料已向被上訴人提供且款額為 4053元。原判既已認定上訴人向被上訴人提供了沙石料，根據鑒定報告就應將該款從工程造價中扣除，無須上訴人證明該材料是否由被上訴人自用或用于別的工程。5、原判只認定被上訴人收到1531元的PVC管件及管件錯誤。上訴人提供的PVC管件、管件的收料單及收條中，均有被上訴人張合民及其材料員岳增秋的簽字，可以證明該材料已由被上訴人收取，因該工程的鑒定造價中包含了PVC管件、管件的價值2136.81元，因此應扣減材料款2136.81元。6、原判認定“被告主張的證明爐渣砌塊證據證明爐渣砌塊是被告提供的，該證據證人未出庭作證，對證言及收條的真實性不能確認”屬認定事實錯誤。根據上訴人提供的陳建全的證言及其出具的收據，可以證實上訴人爐渣砌塊是上訴人提供的，由于開庭時陳建全外出不在家無法出庭作證，因此根據民事訴訟法及證據規則的規定，陳建全的證言具有證明力。而且，被上訴人也未提供證明該爐渣砌塊是由其提供的，因此，上訴人提供的證據足以證實爐渣砌塊是上訴人提供的。由于該工程的鑒定造價包含了爐渣砌塊的價值，因此應從造價中扣除材料款5268.23元。7、原判以證人未出庭作證為由，未予認定上訴人主張的卸車費2200元錯誤。根據上訴人提供的張合民出具的證明可知，該卸車費應當由被上訴人負擔，而根據趙洪花出具的證言和收條可知，卸車費已由上訴人替被上訴人支付，因此上述證據完全可以證實該事實。同時，由于證人趙洪花外出無法出庭，結合張合民的證明，原判應當認定上訴人的證據效力。8、原判未認定上訴人替被上訴人墊支 1743.26元電費錯誤。根據上訴人提供的東營區經濟園區物業管理中心及東營電業局出具的票據可知，用戶名稱為：張合民，而且該票據均由上訴人持有，可證明上訴人替被上訴人墊支了1743.26元，應從工程造價中扣除。9、原判認定“被告主張墊付的租賃費，提供的證據與收據無其他租賃的證據相印證，不能證實張合民欠機械租賃費，該證據無證明力，被告該項主張本院不予支持”屬認定事實錯誤。根據上訴人提供的出租單位濱地建東營興業物資供應處及其證明，完全可以證實租賃費是由上訴人為被上訴人墊付的，對此，被上訴人并未否認也未提供證據證明其沒有租賃設備，因此應認定上訴人證據的效力，并從工程造價中扣除。 10、原判認定“被告主張墊付價值303.6元的木架款，被告無證據證實岳增秋與原告的關系，該證據無證明力，被告的該項主張不予支持”屬認定事實錯誤。根據上訴人提供的沙石料、水泥及PVC管件的收據均有岳增秋的簽字，可以證實其為被上訴人收料員，因此原判認定上訴人沒有證據證實岳增秋與被上訴人的關系錯誤。二、原判適用法律錯誤。因原判認定事實錯誤，故適用《合同法》第52條第5項、第56條、58條及《民事訴訟法》第64條、129條和131條的規定錯誤。三、被上訴人應當返還上訴人超額支付的工程款54601 .31元。按照鑒定報告確定的工程總造價278193.65元，扣除上訴人提供給被上訴人的爐渣砌塊、PVC管件及管件、沙石料及墊付的裝卸費、電費、租賃費和木架共計26973.8元，扣除被上訴人應返還多供鋼材、水泥、衛生瓷和外墻面磚37667.16元，再扣除已支付的268154元，被上訴人應返還超額支付的54601.31元。

　　二審查明事實與一審一致，二審中雙方均未提供新的證據。

　　本院認為，上訴人車傳省、原審原告張合民與上訴人張文華、張敬堯2000年7月15日簽訂的建設工程施工合同，因車傳省、張合民無建設工程施工資質，原判以違反法律、行政法規的強制性規定為由，認定該合同為無效合同并據實結算工程款是正確的。

　　車傳省、張合民共同在建設工程施工合同上簽字且一并提供結算報告，原判認定兩者是共同承包關系、兩人的工程量具有不可分性并無不當。上訴人車傳省上訴主張其與張合民系獨立承包關系，但一審其提供的證據并不能證實該主張，故本院依法不予支持。

　　上訴人車傳省主張上訴人張文華、張敬堯支付 274750元裝飾工程款，雖然一審中其曾申請對所干裝飾工程和部分土建工程進行鑒定，但鑒定部門因無法確定其工程量界線、不能確認工程量而無法鑒定，對此原判判令由上訴人車傳省承擔舉證不能的法律后果符合法律規定。二審中，上訴人再次申請對裝飾工程量進行鑒定，但并未提供新的證據證實其施工工程量，故本院依法不予重新鑒定。

　　上訴人車傳省上訴主張其收到的57654元中有9000元非工程款，上訴人張文華、張敬堯予以否認，因上訴人車傳省也未提供相關證據證實其主張，故原判依據上訴人車傳省出具的收據認定該款為已付工程款正確，上訴人車傳省的該主張本院不予支持。

　　關于上訴人車傳省主張原判未追加省建業公司和張合民為共同被告錯誤的問題，經審閱一審卷宗，上訴人張文華、張敬堯2003年9月15日提出反訴后即書面申請追加張合民為共同原告，原判2003年10月8 日作出參加訴訟通知書，依法將張合民追加為共同原告，之后并于2004年2月13日進行了第二次開庭審理，上訴人車傳省于2004年3月29日申請追加張合民和省建業公司為共同被告，原判在已追加張合民為共同原告的情形下未予追加其為被告，程序合法。因上訴人車傳省和原審被告張合民是涉案工程的實際施工人，故原判未予追加省建業公司參加訴訟，程序并不違法。

　　原判在認定上訴人車傳省、原審被告張合民為共同承包關系的基礎上，按照審計報告所確認的工程造價判令上訴人張文華、張敬堯支付工程款并無不妥，上訴人張文華、張敬堯主張程序違法不能成立。關于上訴人張文華、張敬堯實際支付的工程款數額和應扣除的材料款問題，原判對相關證據的審查判斷，符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，二審中其也未提供新的證據，因此，對上訴人張文華、張敬堯的上訴主張，本院不予支持。

　　綜上，原判認定事實基本清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由均不能成立，原判應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十二條、第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費11779元，由上訴人車傳省、原審原告張合民負擔5889元，上訴人張文華、張敬堯負擔5890元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　潘　霞

　　審　判　員　　趙以儉

　　審　判　員　　劉國海

　　二00四年九月十日

　　書　記　員　　于　妤