廣東省佛山市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）佛中法民一終字第1302號

　　上訴人（原審原告）歐曉旭，男，1968年9月17日出生，漢族，住四川省大竹縣竹陽鎮大眾街105號。

　　上訴人（原審原告）何靜，女，1974年12月1日出生，漢族，住四川省大竹縣竹陽鎮民生街9號。

　　上訴人（原審被告）顏邦輝，男，1973年12月10日出生，漢族，住四川省達縣萬家鄉蔡壩村。

　　委托代理人喻忠良，廣東亞泰律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）陳金芳，女，1974年9月27日出生，漢族，住廣東省增城市荔城鎮和西二巷9號。

　　委托代理人喻忠良，廣東亞泰律師事務所律師。

　　上訴人歐曉旭、何靜因與上訴人顏邦輝、陳金芳合伙協議糾紛一案不服廣東省佛山市南海區人民法院（2004）南民民一初字第265-2號民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。

　　原審法院認定：原告夫婦與被告夫婦是同鄉。2002年被告承包經營南海桂城東二南約“南興機械廠”一車間從事模具五金加工業務。2003年2月8日，被告顏邦輝、陳金芳以顏邦輝的名義（甲方）與原告何靜（乙方）簽訂一份《合作加工協議書》，約定雙方合作加工精依美燈飾廠和精麗美燈飾廠發外加工之五金件，并約定甲方負責對配件制作樣品、開發模具、業務往來、成本核算，提供生產場地、設備、技術人員、原材料采購、安排生產、質量監督。乙方負責所接訂單之原材料費用、發外加工費用及采購、質量跟蹤、監管貨物收支款情況。甲乙雙方生產期間的房租、水電費按每月實際生產情況進行核算。甲乙雙方利潤分配為扣除所有費用后的純利潤，甲方50％、乙方50％。單純來料加工部分利潤分配為甲方60％、乙方40％。雙方還約定精麗美燈飾廠確認的所有模具價，依法以此單價的 25％補償給甲方。其他生產所需的工夾具及精麗美燈飾廠不付的模具費用及其他生產所需的雜項費用均由甲乙雙方共同承擔。暫定合作期為兩年。協議書簽訂后，雙方在被告原承包經營的南約機械廠車間內進行合伙經營，并冠名為拓飛模具廠（沒有領取營業執照）。2003年11月12日，兩原告（乙方）與兩被告（甲方）簽訂一份《合作加工協議書》，約定尋找新廠房，甲方以現有技術、設備、業務作投資，依法購置雙方認同數量的設備、精依美、豐時業務作投資，設立共同帳戶，甲方保管存折，乙方保管密碼。所有費用共同承擔，所有收入共同所有各占50％。對精依美的業務提取訂單總價的1.7％業務費給歐曉霞，對豐時公司的業務提取訂單總價的0.85％業務費給歐曉霞，甲方分提25％，乙方分提75％，甲方業務經雙方同意后以產值的10％支付客戶，甲乙雙方監督。在共同帳戶內，甲乙雙方各存入20000元共40000元作為流動資金，收回的貨款亦存入此帳戶，以實際情況可提出甲乙雙方平分。乙方設備在搬廠后30天內60噸沖床到位。其余設備在搬廠后14天內全部到位。延遲1天，罰款50元。雙方確認由歐曉旭任法人代表，工廠屬甲乙雙方共同所有，甲乙雙方任何一方均不得以任何形式私自將工廠用于抵押或轉讓。甲方主要負責生產，乙方主要負責業務。甲乙雙方業務均成為本廠共同業務，未經協商不得以工作之便將本廠業務外轉或取消和轉單等發生，否則罰款50000至100000元。雙方還約定，甲、乙雙方四人兩年內必須參與管理工作中，不能單獨發展其他事業而影響工作，否則罰款 50000至100000元。在合同期限內，甲乙雙方如任何一方未經對方許可，私自解除合同，視同違約，賠償對方人民幣50000元。同年11月17日，原、被告雙方與南海市金田包裝材料廠簽訂租廠房協議，并交付訂金1000元，原、被告雙方約定于同年12月15日搬廠，但原、被告沒有搬廠，雙方亦沒有按協議出資。后被告向原告提出解除合同，原告表示同意，并于2003年12月22日，原、被告雙方對合伙經營期間的債權債務及現存設備等進行核對，簽訂了一份年底總統計表，確認債權包括：未收豐時廠貨款53352元+6278元、模具價值58745元（包括原告應支付予被告的模具加工費4525元）、新模具及樣品價值17776元、廠內生產完余下材料價值3586.7元、已收貨款包括何靜收取的貨款39760元、陳金芳收取的貨款31816元，合共 240563.7元；雙方合伙期間的支出包括何靜支出的21673元、陳金芳支出的34662.08元。此后，原告沒有參與合伙。拓飛模具廠仍由被告繼續經營，雙方核對的合伙期間的設備及原材料等由被告經營使用。訴訟期間雙方確認被退回模具為1288.6元，未在雙方簽訂的年底總統計表中列出，并確認雙方合伙期間沒有其他債務。另查，2003年10月26日，被告顏邦輝以拓飛模具廠的名義與豐時燈飾廠簽訂了7份模具開發合同，價值共20400元、2002 年11月13日、2003年1月21日、2003年2月12日，被告顏邦輝以拓飛模具廠的名義與精藝美實業有限公司分別簽訂了3份模具開發合同，價值共 5300元，上述合同均約定訂購方向拓飛模具廠訂購的模具均屬訂購方擁有，訂購方可于任何時間向拓飛模具廠取回。被告以上述合同反駁原告認為該部分模具不屬于合伙財產，但上述合同均在雙方核對合伙財產前簽訂的，雙方在核對合伙財產時應知道模具的所有權，故本院對被告提供的合同的關聯性不予確認。

　　原審法院認為：原、被告簽訂的合伙協議，合法有效，本院予以確認。雙方應按照約定承擔合伙期間的盈虧。雙方已停止拓飛模具廠的合伙經營，且雙方已對合伙期間的債權債務進行核對，故本院對雙方核對的數目予以確認。扣除合伙期間的支出及退回模具部分的款項，合伙尚余資產價值為147160.02元，按雙方各占 50％的比例，原告應占73580.01元，扣除原告已收取的貨款39760元及退還予原告已支出的21673元，原告實應分得資產價值55493.01 元，由于雙方合伙經營的拓飛模具廠及其資產現由被告經營使用，故應由被告給付現金人民幣55493.01元予原告。被告認為應按70％折算工具價值的辯解，因雙方核對時已對其現值進行核對，故本院對被告的辯解不予采納。原告認為被告私自解除合同，構成違約，請求賠償經濟損失50000元的主張，雖然被告提出解除合同，但雙方均已對合伙經營財產進行了統計核對，且原告已實際退出合伙經營，應視為雙方同意解除合伙協議的意思表示，故被告的行為不構成違約，本院對原告的該項訴訟請求予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國合伙企業法》第八條、第十四條、第三十二條第一款的規定，判決如下：一、被告顏邦輝、陳金芳應于本判決發生法律效力之日起十日內給付55493.01元予原告歐曉旭、何靜；二、駁回原告歐曉旭、何靜的其他訴訟請求。本案受理費3633元，財產保全費900元，合共4533元（原告已預交），由兩原告負擔2163元，兩被告負擔2370元。

　　上訴人歐曉旭、何靜不服上述判決，向本院提出上述稱：一審判決認定“雙方同意解除合伙協議，被上訴人的行為不構成違約”，并以此為由不支持上訴人請求判令被上訴人賠償違約造成上訴人經濟損失50000元的主張，純屬主觀揣測，毫無事實根據。上訴人自始至終從未同意過解除合伙。一、雙方對合伙財產進行統計核對并不意味著雙方均同意解除合伙，兩者之間沒有必然的聯系。上訴人一審提交的2003年12月15日的錄音材料已清楚表明，被上訴人以歐曉霞離職為借口，停止搬廠，停止新訂單的加工，單方向上訴人提出解除合伙。而上訴人一方并未有絲毫附和對方同意解除合伙的意思表示，相反是一直要求繼續履行合同，盡快搬廠和生產新訂單，但被上訴人不予理睬，堅決要求散伙。而且，被上訴人從未有任何證據證明，上訴人于何時何地以何方式表示過同意散伙，一審判決的主觀推定沒有充分的事實依據。二、一審判決已確認被上訴人向上訴人提出解約，即違約方為被上訴人。三、雙方沒有按原計劃搬廠和增加出資，和上訴人實際退出合伙經營，均是由于被上訴人違約造成的不得已，而非上訴人同意散伙的行為表示。上訴人已作好了搬廠、增加出資的一切準備，包括與金田廠簽訂租廠協議，交訂金1000 元，并已準備好增加出資的20000元和考察選購新設備，但由于被上訴人的違約，上述準備均無法繼續進行。綜上所述，懇請二審法院：一、維持一審判決第一項，撤銷一審判決第二項，依法改判：被上訴人應于本判決發生法律效力之日起十日內賠償上訴人經濟損失50000元。二、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

　　上訴人顏邦輝、陳金芳不服上述判決，向本院提出上訴稱：一審法院認定本案事實有三方面不清楚，適用法律亦有不當之處，依法應予改判。一、一審法院將上訴人陳金芳2003年12月22日簽名確認的年底統計表作為退伙結算的憑據顯屬錯誤。因為該統計表是由被上訴人單方作出，上訴人陳金芳只是對被上訴人所統計的數據進行核對確認，但對財產的歸屬并未進行確認。一審法院應當只能對雙方不存在爭議部分的財產（已收貨款、支出費用、剩余材料）按統計表進行分配，而對雙方存在爭議部分（模具、新模具、樣品歸屬、廠內設備、未收貨款分配）則必須以《合伙企業法》有關規定及雙方所提供的其他證據作為退伙依據。二、所有模具、新模具均由上訴人獨立開發制作，屬第三人所有，且并未作為合伙體的投資，依法不能作為合伙財產進行分配。根據上訴人與被上訴人于2003年11月12日簽訂的《合作加工協議書》第一條可知，上訴人并未將獨立開發完成的模具及樣品作為出資投入合伙體。而且上訴人一審提供的模具開發合同和被上訴人何靜2003 年12月19日簽名確認的統計表兩份證據，被上訴人對其真實性均不持異議，而上述兩份證據足以證實所有模具、新模具及樣品屬于精依美、精麗美燈飾廠所有，且所有人有權隨時取回該模具及樣品。三、一審法院對未收貨款以及廠內設備處理錯誤。本案中，雙方屬自愿解除合伙協議，《合伙企業法》第二條已明確指明合伙企業在合伙期間應共享收益、共擔風險。上訴人與被上訴人合伙期間尚有未收貨款由于并未實際收取，依法不能作為合伙財產分配，應由雙方在共同收取后再進行分配。而價值28768元的生產設備屬于實物財產，由于雙方均未約定分配方式，應由雙方協商進行分配，如被上訴人不愿持有，則上訴人可以按70％折以后再向被上訴人支付現金。一審法院認定事實部分錯誤，處分了屬第三者的財產，強行攤派實物財產給上訴人，將債權風險全部轉嫁上訴人顯然錯誤，依法應予改判。綜上所述，懇請二審法院：1、撤銷（2004）南民一初字第265-2號民事判決第一項，依法改判；2、被上訴人承擔一、二審的訴訟費用。

　　上訴人顏邦輝、陳金芳在二審期間提交一份官窯豐時燈飾廠出具的事實說明、一份南海區松崗精依美燈飾廠出具的事實說明，證明拓飛模具廠設計加工的模具屬于兩燈飾廠所有。本院認為，此證據不屬于證據法上規定的新證據，其在二審期間提交，本院不予審查。

　　經審查，本院對原審認定的事實予以確認。

　　本院認為：上訴人何靜于2003年12月22日所做的年底統計表（甲、乙雙方共同設備、模具、收支貨款等名細表）經上訴人陳金芳核對并簽名，是雙方對合作經營期間合伙體的各項財產以及經營業務收支情況的結算，統計表的內容應視為雙方同意并認可，是真實有效的，可以作為本案定案的依據。上訴人顏邦輝、陳金芳主張年底統計表中的“模具、新模具、樣品歸屬、廠內設備、未收貨款分配”應重新進行分配，此主張無理，本院不予支持。上訴人顏邦輝、陳金芳認為所有模具、新模具均由上訴人獨立開發制作，屬第三人所有，依法不能作為合伙財產進行分配。本院認為，上訴人顏邦輝、陳金芳作為從商經營的合伙人，如果模具不屬于合伙財產，歸第三人所有，其在簽名確認統計表時應該知道并提出異議，因此，上訴人顏邦輝、陳金芳稱模具為第三人所有無理，本院不予支持。

　　上訴人歐曉旭、何靜認為上訴人顏邦輝、陳金芳私自解除合作協議，違約在先，應根據雙方的協議賠償5萬元違約金。上訴人歐曉旭、何靜提供的視聽資料在無其它證據佐證的情況下，不能單獨作為證據使用，且其沒有其它證據證明上訴人顏邦輝、陳金芳趕其離廠，在上訴人顏邦輝、陳金芳提出解除合同后，雙方即對合伙財產進行了清算，應認定上訴人歐曉旭、何靜同意雙方解除合同，且在上訴人顏邦輝、陳金芳搬到新的廠房后，上訴人歐曉旭、何靜事實上也沒有參與該廠的經營管理，因此，雙方對原合伙事務已經處理完畢，現上訴人歐曉旭、何靜請求對方支付違約金沒有事實和法律依據，本院不予支持。

　　綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審受理費7266元，由上訴人歐曉旭、何靜承擔3633元，上訴人顏邦輝、陳金芳承擔3633元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 楊恩敏

　　審 判 員 羅 睿

　　代理審判員 周 芹

　　二○○四年十月十八日

　　書 記 員 徐立偉