上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2005）滬高民三（知）終字第36號

　　上訴人（原審原告）北京黃金假日旅行社有限公司，住所地北京市西城區(qū)阜外大街2號萬通新世界廣場A602室。

　　法定代表人錢宇，總經(jīng)理。

　　委托代理人吳鵬彬，國浩律師集團(tuán)（上海）事務(wù)所律師。

　　委托代理人斯偉江，國浩律師集團(tuán)（上海）事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)（上海）有限公司，住所地上海市虹漕路421號63棟3樓。

　　法定代表人梁建章，首席執(zhí)行官。

　　委托代理人徐莘，上海市爾立律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人許兆云，上海市爾立律師事務(wù)所律師。

　　上訴人北京黃金假日旅行社有限公司因不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第150號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人的法定代表人錢宇及其委托代理人吳鵬彬、斯偉江，被上訴人的委托代理人許兆云、徐莘到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：被告攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)（上海）有限公司是一家成立于1994年的外商獨(dú)資企業(yè)，其經(jīng)營范圍包括：計(jì)算機(jī)軟、硬件技術(shù)和系統(tǒng)集成的開發(fā)、銷售自產(chǎn)產(chǎn)品；科技咨詢、市場咨詢、投資咨詢、信息服務(wù)（包括網(wǎng)上旅游信息咨詢服務(wù)）（涉及許可經(jīng)營的憑許可證經(jīng)營）。被告攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)（上海）有限公司在中國旅游報(bào)社主辦的“2002年度中國旅游報(bào)?中國旅游知名品牌”評比活動中，被評為“2002年中國旅游知名品牌（旅游網(wǎng)絡(luò)類）”。被告攜程計(jì)算機(jī)技術(shù)（上海）有限公司（以下簡稱攜程公司）是美國上市公司攜程國際有限公司的全資子公司。

　　攜程公司在北京火車站和上海火車站的軟席候車室等地設(shè)置“攜程旅行網(wǎng)會員咨詢處”柜臺，旅客自該柜臺可自行取得“攜程旅行網(wǎng)會員手冊”，會員手冊上粘連 “攜程旅行網(wǎng)會員卡”。會員卡背面條款載明：持卡人為“攜程旅行網(wǎng)”會員，享受攜程預(yù)訂酒店、機(jī)票等旅游相關(guān)服務(wù)及優(yōu)惠價(jià)格。會員手冊（2003年版）的封面記載：中國領(lǐng)先的商務(wù)及度假旅行服務(wù)公司、中國旅游知名品牌，封底記載：攜程旅行網(wǎng)榮獲“2002年度中國旅游知名品牌”稱號。會員手冊（2004年7月版）的封面記載：中國旅游業(yè)首家在美國上市的公司、中國旅游知名品牌，“攜程簡介”部分記載：攜程旅行網(wǎng)（股票代碼CTRP）是中國旅游業(yè)第一家在美國納斯達(dá)克上市的公司，產(chǎn)品和服務(wù)包括：酒店預(yù)訂、機(jī)票預(yù)訂、度假產(chǎn)品、特約商戶，“服務(wù)說明”部分稱：攜程旅行網(wǎng)是將有資質(zhì)的酒店、機(jī)票代理機(jī)構(gòu)、旅行社提供的旅游服務(wù)信息匯集于互聯(lián)網(wǎng)平臺供用戶查閱的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供商，同時(shí)幫助用戶通過互聯(lián)網(wǎng)與上述酒店、機(jī)票代理機(jī)構(gòu)、旅行社聯(lián)系并預(yù)訂相關(guān)旅游服務(wù)項(xiàng)目。

　　原告北京黃金假日旅行社有限公司（以下簡稱黃金假日公司）的經(jīng)營范圍包括：國內(nèi)旅游、旅游咨詢；國內(nèi)航線、國際航線或香港、澳門、臺灣航線的航空客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)；因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)（除新聞、出版、教育、醫(yī)療器械和BBS以外的內(nèi)容）等。

　　原告黃金假日公司認(rèn)為：攜程公司的非法經(jīng)營行為嚴(yán)重破壞了旅游業(yè)和民航客運(yùn)代理業(yè)的正常經(jīng)營秩序，破壞了我國許可經(jīng)營的市場管理制度，對合法經(jīng)營的旅游企業(yè)和民航客運(yùn)代理企業(yè)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。故訴請判令：一、被告攜程公司停止進(jìn)行虛假的、引人誤解的：“攜程”是 “中國旅游知名品牌”、“中國旅游業(yè)首家在美國上市的公司”的廣告宣傳；二、被告攜程公司在其已經(jīng)刊登過虛假的、引人誤解的廣告的報(bào)紙、雜志和互聯(lián)網(wǎng)上做相應(yīng)的更正廣告，以消除影響；三、請求法院依法對被告攜程公司的違法行為予以民事制裁；四、被告攜程公司停止在上海火車站軟席侯車室散發(fā)虛假的、引人誤解的會員手冊與會員卡；五、本案訴訟費(fèi)由被告攜程公司負(fù)擔(dān)。

　　原審法院認(rèn)為：黃金假日公司作為同類競爭者對攜程公司提起不正當(dāng)競爭訴訟，其應(yīng)當(dāng)證明：原、被告之間是否存在同業(yè)競爭關(guān)系；攜程公司的經(jīng)營行為是否違反了反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定；如果攜程公司存在不正當(dāng)競爭行為，其行為是否對黃金假日公司的合法權(quán)益造成了直接的損害。從本案事實(shí)來看，攜程公司系通過攜程旅行網(wǎng)向用戶提供旅游服務(wù)信息，并幫助用戶通過互聯(lián)網(wǎng)與酒店、機(jī)票代理機(jī)構(gòu)、旅行社進(jìn)行聯(lián)系與預(yù)訂；黃金假日公司是從事旅游、旅游咨詢、航空客運(yùn)銷售代理和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等業(yè)務(wù)的經(jīng)營者。因此，原、被告之間在旅游信息服務(wù)方面存在同業(yè)競爭關(guān)系。至于黃金假日公司所稱的虛假宣傳行為，由于攜程公司對其在會員手冊上標(biāo)注的 “中國旅游業(yè)首家在美國上市的公司”、“中國旅游知名品牌” 等宣傳語已提供了相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)，因此黃金假日公司的該項(xiàng)訴稱，證據(jù)尚不充分，不予采信。同時(shí)，黃金假日公司在本案中也未訴及攜程公司的經(jīng)營行為給黃金假日公司造成直接的損害或經(jīng)濟(jì)損失，因此黃金假日公司以同業(yè)競爭者的身份對攜程公司提起的不正當(dāng)競爭訴訟，缺乏事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)，不予支持。

　　其次，黃金假日公司在本案中提供的大部分證據(jù)都是為了證明攜程公司是否從事了非法經(jīng)營活動，包括利用其他公司的經(jīng)營許可證經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)、民航客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等。依照《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第七十一條之規(guī)定：“公司超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并可處以1萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。”因此，公司是否超越經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)由公司登記機(jī)關(guān)――工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性的監(jiān)督與審查，不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍。故黃金假日公司在本案中以平等民事主體身份訴稱攜程公司從事非法經(jīng)營行為一節(jié)，原審法院不予審查。此外，黃金假日公司又稱，攜程公司的非法經(jīng)營與虛假宣傳行為對消費(fèi)者構(gòu)成欺詐。對此，原審法院認(rèn)為，由于消費(fèi)者并不屬于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的經(jīng)營者的范疇，消費(fèi)者的權(quán)益受到侵害應(yīng)當(dāng)由其他法律關(guān)系調(diào)整，因此黃金假日公司以消費(fèi)者合法權(quán)益受損為由對攜程公司提起的不正當(dāng)競爭訴訟，沒有法律依據(jù)，在本案中亦不作審查。

　　綜上所述，黃金假日公司以攜程公司從事非法經(jīng)營和進(jìn)行虛假宣傳為由訴稱攜程公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款、第二十條第二款之規(guī)定，判決：原告黃金假日公司的訴訟請求不予支持。本案一審案件受理費(fèi)人民幣1，000元，由原告黃金假日公司負(fù)擔(dān)。

　　判決后，黃金假日公司不服，向本院提出上訴。其上訴理由主要是：原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律錯(cuò)誤：（一）被上訴人進(jìn)行的虛假宣傳主要集中在：被上訴人自稱是“攜程旅行服務(wù)公司”、“攜程旅行網(wǎng)”、“中國旅游知名品牌”、“中國旅游業(yè)首家在美國上市的公司”等方面，而原審判決對上述事實(shí)采取回避態(tài)度或進(jìn)行錯(cuò)誤認(rèn)定；（二）被上訴人不僅在經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)方面，還在旅游和民航客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)等方面對上訴人存在非法競爭關(guān)系，其沒有經(jīng)營“預(yù)訂酒店，機(jī)票及度假產(chǎn)品等旅游相關(guān)服務(wù)”的資格，卻實(shí)際從事這些業(yè)務(wù)，而一審判決回避了這兩方面的事實(shí)。一審判決不對被上訴人的非法經(jīng)營行為作任何司法審查，卻認(rèn)定： “黃金假日公司以同業(yè)競爭者的身份對攜程公司提起的不正當(dāng)競爭訴訟，缺乏事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)”。為此，請求撤銷原判，支持上訴人的原審訴請。

　　被上訴人攜程公司答辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回上訴。

　　二審中，上訴人黃金假日公司提交的證據(jù)是：

　　1、上海市工商行政管理局在2005年3月23日給上訴人的答復(fù)（復(fù)印件及照片）一份；

　　2、上海市工商行政管理局行政處罰決定書D滬工商處字（2004）第200200410009號（復(fù)印件）一份。

　　上述證據(jù)1和2要證明被上訴人超范圍經(jīng)營，存在不正當(dāng)競爭行為。

　　被上訴人攜程公司認(rèn)為，上訴人的上述證據(jù)不屬于新證據(jù)，不予質(zhì)證。

　　二審中，被上訴人攜程公司提交的證據(jù)是：

　　北京市高級人民法院（2004）高民終字第92號民事判決書（復(fù)印件）一份，要證明上訴人以與本案相同事實(shí)和理由提起訴訟，北京市高級人民法院已終審判決駁回其訴請。

　　上訴人黃金假日公司認(rèn)為，被上訴人應(yīng)該提供該證據(jù)的原件；且兩案的事實(shí)不同，該證據(jù)不能證明被上訴人的觀點(diǎn)。

　　對于上訴人二審中提供的上述兩份證據(jù)，本院認(rèn)為，該兩份證據(jù)符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所界定的新的證據(jù)的條件，屬于新的證據(jù)。該證據(jù)來源于上海市工商行政管理局，其內(nèi)容與本案有一定的關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。對于被上訴人二審中提供的證據(jù)：北京市高級人民法院（2004）高民終字第 92號民事判決書，本院認(rèn)為，該證據(jù)系本案一審判決后出現(xiàn)的，符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所界定的新的證據(jù)的條件，屬于新的證據(jù)。但該證據(jù)中所涉一案與本案的當(dāng)事人不盡相同，其訴訟主張也不盡相同，與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采納。

　　經(jīng)審理查明：原審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)。

　　本院另查明：因被上訴人自2002年3月起超范圍經(jīng)營，未持有《航空銷售代理業(yè)務(wù)經(jīng)營批準(zhǔn)證書》從事航空客運(yùn)機(jī)票的銷售、與北京晨昊新業(yè)航空服務(wù)有限公司等具有航空銷售代理業(yè)務(wù)資質(zhì)的公司“合作”，在上海、北京等37個(gè)國內(nèi)城市銷售國際國內(nèi)機(jī)票、收取“咨詢或服務(wù)費(fèi)”等行為，違反了《中華人民共和國公司法》第十一條的規(guī)定，被上海市工商行政管理局于2004年7月19日作了罰款人民幣十萬元的行政處罰。

　　本院認(rèn)為，作為同業(yè)競爭者對他方提起不正當(dāng)競爭的民事訴訟，除了應(yīng)當(dāng)證明雙方之間存在同業(yè)競爭關(guān)系、他方的經(jīng)營行為違反了反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)證明他方的不正當(dāng)競爭行為對己方的合法權(quán)益造成了直接的損害。依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭議，應(yīng)由有關(guān)機(jī)關(guān)解決。

　　上訴人訴稱：被上訴人進(jìn)行的虛假宣傳主要集中在：被上訴人自稱是“攜程旅行服務(wù)公司”、“攜程旅行網(wǎng)”、“中國旅游知名品牌”、“中國旅游業(yè)首家在美國上市的公司”等方面，而原審判決對上述事實(shí)采取回避態(tài)度或進(jìn)行錯(cuò)誤認(rèn)定。經(jīng)查，關(guān)于“中國旅游業(yè)首家在美國上市的公司”和“攜程旅行網(wǎng)”一節(jié)，在會員手冊（2004年7月版）的“攜程簡介”部分表述為：“攜程旅行網(wǎng)（股票代碼CTRP）是中國旅游業(yè)第一家在美國納斯達(dá)克上市的公司”，該表述與上訴人提供的證據(jù)：“旅游時(shí)報(bào)”的有關(guān)報(bào)道和被上訴人提供的證據(jù)：長寧區(qū)公證處經(jīng)過公證的有關(guān)內(nèi)容能夠互相印證，本院不能認(rèn)定其為虛假；關(guān)于“中國旅游知名品牌”一節(jié)，被上訴人已提供了“中國旅游知名品牌”的獎牌等相關(guān)證據(jù)予以證明，且尚無充分證據(jù)反映上述有關(guān)的證據(jù)系被上訴人通過非法手段而形成，上訴人也未能提供充分證據(jù)予以否定。至于被上訴人自稱是“攜程旅行服務(wù)公司”一節(jié)，確實(shí)與事實(shí)不符，也與有關(guān)法律規(guī)定相悖，經(jīng)營者在經(jīng)營活動中應(yīng)該依法規(guī)范使用自己的名稱。但被上訴人的該節(jié)行為尚未構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的不正當(dāng)競爭行為。且上訴人既未能舉證證明被上訴人的上述行為在公眾中造成了混淆和誤解的結(jié)果，也未能舉證證明被上訴人的上述行為對上訴人造成了直接的損害或者經(jīng)濟(jì)損失。因此，原審判決關(guān)于上訴人以同業(yè)競爭者的身份對被上訴人的上述行為提起的不正當(dāng)競爭訴訟缺乏事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)的認(rèn)定，并無不當(dāng)。關(guān)于上訴人在二審?fù)徶刑岢霰簧显V人還使用自己“是中國最大的綜合性旅游公司…”等宣傳語，因上訴人一審中未明確提出該節(jié)事實(shí)主張，因此該節(jié)事實(shí)屬于新的事實(shí)主張，不屬于本案的審理范圍，可另案起訴。

　　上訴人訴稱：被上訴人不僅在經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)方面，還在旅游和民航客運(yùn)銷售代理業(yè)務(wù)等方面對上訴人存在非法競爭關(guān)系，其沒有經(jīng)營“預(yù)訂酒店、機(jī)票及度假產(chǎn)品等旅游相關(guān)服務(wù)”的資格，卻實(shí)際從事這些業(yè)務(wù)，而一審判決回避了這兩方面的事實(shí)。本院認(rèn)為，被上訴人未經(jīng)有關(guān)行政許可，超經(jīng)營范圍進(jìn)行經(jīng)營的行為，并不能等同于其實(shí)施了對被上訴人的不正當(dāng)競爭。本案二審中上訴人提供的證據(jù)的內(nèi)容雖然反映了被上訴人存在超范圍經(jīng)營的行為，但該兩份證據(jù)僅反映了被上訴人因從事了超經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動而被上海市工商行政管理局作了行政處罰的情況，并不能證明被上訴人對上訴人實(shí)施了不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為。一審判決關(guān)于 “公司是否超越經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)由公司登記機(jī)關(guān)――工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行合法性的監(jiān)督與審查，不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍”的認(rèn)定，符合《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，并無不當(dāng)。且相關(guān)證據(jù)也反映，工商行政管理機(jī)關(guān)已經(jīng)對被上訴人的有關(guān)行為依法進(jìn)行了處理。上訴人認(rèn)為被上訴人還有其它違反行政管理法規(guī)的行為，應(yīng)請求有關(guān)行政管理部門予以處理。

　　上訴人訴稱：一審判決不對被上訴人的非法經(jīng)營行為作任何司法審查，卻認(rèn)定：“黃金假日公司以同業(yè)競爭者的身份對攜程公司提起的不正當(dāng)競爭訴訟，缺乏事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)”。經(jīng)查：一審判決是從攜程公司通過攜程旅行網(wǎng)向用戶提供旅游服務(wù)信息的事實(shí)，得出了上訴人與被上訴人之間在旅游信息服務(wù)方面存在同業(yè)競爭關(guān)系的結(jié)論。且一審判決在對“黃金假日公司以同業(yè)競爭者的身份對攜程公司提起的不正當(dāng)競爭訴訟，缺乏事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)”一句作表述的前半句話是：“同時(shí)，黃金假日公司在本案中也未訴及攜程公司的經(jīng)營行為給黃金假日公司造成直接的損害或經(jīng)濟(jì)損失”。因此，從原審判決該完整的表述來看，一審法院是在審查了有關(guān)事實(shí)后，才作出該認(rèn)定的，并非未作任何司法審查。上訴人對原審判決該部分的有關(guān)內(nèi)容并未作完整的引用。

　　綜上，原審判決并無不當(dāng)，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣1，000元，由上訴人北京黃金假日旅行社有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　審 判 員 ?張曉都

　　審 判 員 ?于金龍

　　二OO五年六月六日

　　書 記 員 ?劉潔華