江西省高級人民法院

民 事 判 決 書

　?。?005）贛民三終字第20號

　　上訴人（原審被告）江西食品廠。住所地：江西省樂平市人民中路61號。

　　法定代表人黃樹森，廠長。

　　委托代理人汪立夫，江西肇琪律師事務所律師。

　　委托代理人徐志平，該廠干部。

　　被上訴人（原審原告）江西彩云食品公司。住所地：江西省樂平市童家山工業園A區39號。

　　法定代表人袁美良，公司經理。

　　委托代理人金鵬光，江西京天律師事務所律師。

　　原審被告樂平市電視臺。住所地：江西省樂平市登高山。

　　法定代表人程鳳鳴，臺長。

　　委托代理人江國中，該臺副臺長。

　　上訴人江西食品廠（下稱食品廠）因與被上訴人江西彩云食品公司（下稱彩云公司）、原審被告樂平市電視臺（下稱電視臺）損害商業信譽、商品聲譽糾紛一案，不服景德鎮市中級人民法院（2005）景民三初字第5號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年10月25日公開開庭進行了審理。上訴人食品廠的委托代理人汪立夫、徐志平，被上訴人彩云公司的法定代表人袁美良及其委托代理人金鵬光，原審被告電視臺的委托代理人江國中到庭參加了訴訟，本案現已審理終結。

　　原審法院認定：彩云公司和食品廠均系樂平市境內從事糖果、糕點等生產經營的企業，“桃酥”均為二家企業的主要產品。彩云公司系2002年成立的有限公司，其所注冊使用的商標為“瓷都牌”。彩云公司所生產的系列產品先后獲得了“質量管理體系認證證書”、“江西省名牌產品”、“農業產業化龍頭企業”、“質量安全、信譽保障、綠色放心食品企業”等證書。食品廠系1985年成立的國有企業，其所注冊使用的商標為“安”牌，被認定為江西省著名商標，食品廠所生產的 “桃酥”先后獲得“商業部優質產品獎”、“食品博覽會銀獎”、“省級龍頭企業”、“名牌產品”等證書。食品廠生產的“安”牌桃酥在市場中具有一定的影響，先后有些個人、企業因使用“安”牌桃酥的包裝而被工商行政部門處罰。

　　2004年12月6日，食品廠通過電視臺發布了一則通告，其內容為：“‘安’牌桃酥王是我廠首創的江西第一個部優產品，因其用料講究、酥松可口、口味純正而一直深受廣大消費者的喜愛。多年來‘安’牌桃酥在未投入大量廣告的情況下銷售形勢十分喜人，不愧為‘吃出來的品牌’。有些作坊小廠借‘安’牌桃酥的名氣，生產低檔質差的桃酥，誤導消費者，甚至有個別廠家利用虛假廣告，欺騙消費者，嚴重影響了‘安’牌的聲譽。近來不斷有人來電詢問：彩云食品公司是否我廠的分廠？為此江西食品廠鄭重聲明：彩云食品公司不是我廠分廠，更與彩云食品公司無任何關系。并提醒廣大消費者買桃酥請認準著名商標‘安’牌，謹防上當！” 通告播出1天后即停播。該則通告發布前，樂平市工商行政管理局對該則通告予以了戶外廣告登記。

　　彩云公司就該案于2004年12月7日先在樂平市人民法院起訴，并遞交了先予執行申請書，要求責令食品廠及電視臺立即停止播放通告的侵權行為。樂平市人民法院受理后，作出民事裁定書，裁定“樂平市電視臺停止播放江西食品廠的廣告”，該則通告隨即停播。2005年1月24日，樂平市法院因該案屬知識產權案件而移送景德鎮市中級人民法院審理。

　　原審法院認為：彩云公司和食品廠同屬生產經營桃酥的企業，且同屬樂平市轄區范圍內，客觀上存在相互競爭的事實。作為經營者，在市場競爭中應當遵守公平競爭、誠實信用原則，不得采取虛假或引人誤解的手段謀取競爭優勢，擾亂市場秩序。食品廠在電視臺發布的語言模糊及貶低其他競爭對手的廣告用語，足以誤導消費者，使消費者對其他廠家的產品信譽產生誤解，其行為不僅損害了同行業其他廠家的利益，而且直接損害了彩云公司的商品聲譽和商業信譽，其主觀過錯明顯，構成不正當競爭，應立即停止該不正當競爭行為，并承擔相應的民事責任。彩云公司所起訴的事實和理由成立，予以支持。鑒于廣告已經停止播放，故對原告要求被告停止虛假廣告行為的訴訟請求已無判決必要。電視臺在接受食品廠的委托時，有責任對廣告內容進行審查，但其未切實履行其法定義務，對糾紛的造成具有一定的過錯，亦應依法承擔相應民事責任。原審法院依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條、第十四條、第二十條、《中華人民共和國廣告管理條例》第八條第（五）、（六）項、第二十條的規定，判決：一、被告江西食品廠與被告樂平電視臺自判決生效之日起內十日內在《景德鎮日報》刊登向原告江西彩云食品公司賠禮道歉、消除影響的聲明，聲明內容需經法院審核；二、被告江西食品廠賠償原告江西彩云食品公司經濟損失10000元。案件受理費810元，由被告江西食品廠負擔570元，被告樂平市電視臺負擔240元。

　　食品廠不服原審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，改判上訴人食品廠不承擔侵權責任。理由如下：“桃酥”最先由上訴人研制并獲各種獎項。上訴人使用“中國桃酥王”作為產品名稱已十多年，2004年被上訴人彩云公司也使用該名稱進行桃酥銷售，給消費者造成混淆。為此，上訴人通過工商部門批準在電視臺發布一條聲明，意在防止消費者被誤導。該通告內容真實，且只發布一天，主觀上沒有對他人侵害的故意，客觀上也沒有造成任何企業商業信譽、商品聲譽的侵害。故原審認定上訴人侵權并判決賠禮道歉、賠償損失是錯誤的。

　　被上訴人彩云公司未提交書面答辯。庭審中辨稱，桃酥是中國傳統食品，并非上訴人獨創。“桃酥王”是產品通用名稱，可廣泛使用，非上訴人所特有。上訴人的廣告排斥其他競爭對手，損害被上訴人的商譽，是明顯的不正當競爭行為。原審判決正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　原審被告電視臺未提交答辯意見。

　　上訴人食品廠二審提交了二份新證據，一是樂平市工商局現場檢查筆錄，另一份是上訴人委托江西省科技服務中心對上訴人與被上訴人產品外包裝是否近似的鑒定報告書。證明被上訴人有意搭車、造成消費者誤認，在此情況下上訴人才發布通告。

　　被上訴人彩云公司質證認為，工商局現場檢查筆錄一審已提交，不是新證據，且與本案無關聯性。鑒定報告書是上訴人單方面委托的，對其真實性、合法性有異議。

　　原審被告電視臺對上訴人的證據沒有意見。

　　被上訴人彩云公司、原審被告電視臺二審未提交新證據。

　　本院認為，上訴人的二份證據是雙方產品外包裝是否近似的問題，與本案上訴人的通告是否構成商業信譽損害沒有關聯性，且不屬于二審新的證據，故對上訴人的證據本院不予采信。

　　二審庭審查明，一審認定的事實屬實，本院予以確認。

　　依據上訴和答辯，并經各方當事人當庭認可，本案二審的爭議焦點是：上訴人發布通告的行為是否構成對被上訴人商業信譽、商品聲譽的損害。

　　本院認為，上訴人食品廠與被上訴人彩云公司同屬生產、經營桃酥的企業，屬同業競爭者。在經營中雙方應遵循誠實信用的原則，并遵守公認的商業道德。上訴人的通告是借助于電視媒介向廣大消費者推銷產品的一種宣傳行為，目的是要提高“安”牌桃酥在消費者中的聲譽并區分其他廠家的產品，起到廣而告之的作用。故上訴人的行為屬于廣告行為中的一種，應當符合有關廣告法律的規定。上訴人的通告前段稱“……有些作坊小廠借‘安’牌桃酥的名氣，生產低檔質差的桃酥，誤導消費者，甚至有個別廠家利用虛假廣告，欺騙消費者，嚴重影響了‘安’牌的聲譽”，后段即稱“近來不斷有人來電詢問：彩云食品公司是否我廠的分廠？為此江西食品廠鄭重聲明：彩云食品公司不是我廠分廠，更與彩云食品公司無任何關系。并提醒廣大消費者買桃酥請認準著名商標‘安’牌，謹防上當！”，足以使消費者把生產低檔質差產品的作坊小廠與彩云公司聯系起來，這種引人誤解的宣傳，貶低了彩云公司的商業信譽，損害了其商品聲譽。上訴人的行為違反了《中華人民共和國反不當競爭法》第十四條的禁止性規定，即經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，構成不正當競爭。上訴人食品廠認為其行為不構成不正當競爭、沒有給彩云公司造成任何損害的主張與事實不符，依法不能成立。原審法院認定事實清楚，判決上訴人食品廠及原審被告樂平電視臺向被上訴人彩云公司賠禮道歉并賠償損失是正確的，應予維持。但原審法院引用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第九條屬適用法律不當，依法應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費810元，由上訴人江西食品廠負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 徐清華

　　代理審判員 丁保華

　　代理審判員 肖玉華

　　二○○五年十月二十八日

　　書 記 員 熊澤慧