?四川省高級人民法院
民事判決書
（2006）川民終字第90號

上訴人（原審被告）四川省新東方國際旅行社有限責任公司。住所地四川省成都市西御街西御大廈A座14c。
法定代表人魯俠，董事長。
委托代理人何光友，四川公生明律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）趙良冶，男，漢族，生于1952年4月22日，四川省雅安市文化局公務員。住四川省雅安市文化路6號7棟2單元9號。
委托代理人李佐洪，四川天責律師事務所律師。
委托代理人高義，四川天責律師事務所律師。
上訴人四川省新東方國際旅行社有限責任公司(以下簡稱新東方公司)因與被上訴人趙良冶著作權侵權糾紛一案，不服四川省雅安市中級人民法院（2005）雅民初字第44號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年6月15日受理后，依法組成合議庭，并于同年7月 20日公開開庭審理了本案。上訴人新東方公司委托代理人何光友，被上訴人趙良冶及委托代理人李佐洪、高義到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審法院審理查明：趙良冶從1992年起，開始創作中篇小說《大熊貓的故事》，在創作期間曾深入大熊貓棲息地進行實地考察，查閱了大量的歷史資料，多次參加大熊貓研討會，于2001年初完成作品創作。2001年3月8日起以連載的形式在《雅安日報》上發表并在該文上署名。2005年5月，趙良冶在新東方公司開辦的網站“四川旅游信息網”（http:www.sichuantour.com,蜀Icp備 05018822號）上發現了新東方公司在使用其創作的中篇小說《大熊貓的故事》的開頭部分（1000多字），并以《大熊貓：不得不說的故事》為題在其網上進行傳播。趙良冶以新東方公司未經其同意擅自盜用自己創作的中篇小說，侵犯其著作權為由訴至法院。為此次訴訟趙良冶支付律師費2000元，支付公證費 400元。
原審法院認為，趙良冶創作中篇小說《大熊貓的故事》并在《雅安日報》上發表的事實清楚。根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權”的規定，新東方公司作為從事旅游業業務的公司，未經趙良冶同意，擅自在其開辦的網站上對其創作的中篇小說《大熊貓的故事》的開頭部分進行網絡傳播，未向趙良冶支付任何報酬，也未注明出處，侵犯了趙良冶依法享有的著作權，新東方公司應對趙良冶在其開辦的網站上聲明消除影響、賠禮道歉并賠償一定的經濟損失。新東方公司的辯稱理由不能成立。根據《中華人民共和國著作權法》第四十七條“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外”、第四十八條“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償”、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條“法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決”的規定，判決如下：一、新東方公司在本判決發生法律效力之日起七日內賠償趙良冶的經濟損失10000元及支付的律師費2000元、公證費400元，合計12400元；二、新東方公司在本判決發生法律效力之日起七日內在其開辦的網站“四川旅游信息網”（http:www.sichuantour. com,蜀lcp備05018822號）上向趙良冶賠禮道歉、消除影響。三、駁回趙良冶的其他訴訟請求。本案案件受理費3500元，其他訴訟費1500 元，合計5000元，由趙良冶承擔1000元，新東方公司承擔4000元。
新東方公司不服原審法院判決，向本院提起上訴稱：一、原判認定事實錯誤。新東方公司所屬網站“四川旅游信息網”（http:www.sichuantour.com）轉載的匿名網絡短文《大熊貓：不得不說的故事》來源于其他網站，與趙良冶中篇小說《大熊貓的故事》是不同的著作權客體，未侵犯趙良冶的著作權。二、原判適用法律不正確。根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定，轉載他人未聲明不得轉載、摘編的作品，不構成侵權。原審法院不應該適用該條的但書條款。三、即使新東方公司侵害趙良冶的著作權，根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第九條的規定，趙良冶應當事先提出警告，趙良冶是惡意訴訟。故請求二審法院撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求。
趙良冶辯稱：一、新東方公司所稱網絡短文全部使用被上訴人中篇小說《大熊貓的故事》的開頭部分，未經過改編，不享有獨立的著作權，新東方公司也無證據證明其使用的文章來源于其他網站。二、原判認定事實清楚，適用法律正確。三、本案不存在“警告” 新東方公司的問題，趙良冶有權提起訴訟。請求二審法院駁回新東方公司的訴訟請求并判令新東方公司承擔趙良冶因二審訴訟支付的律師費1000元、差旅費 250元。
在二審訴訟的舉證期限內，雙方當事人均未向法院提交新的證據材料。二審庭審中，趙良冶當庭提交由四川天責律師事務所于2006年2月20日向趙良冶出具的律師費1000元收費發票一張。本院組織雙方當事人當庭質證，新東方公司以該證據超過舉證期限為由不予質證。本院認為，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條的規定，趙良冶因二審訴訟支付律師費1000元的收費發票應當在舉證期限內向本院提交。趙良冶未在舉證期限內舉證，庭審中新東方公司也以趙良冶提交證據超過舉證期限為由不予質證，對此證據本院不予采信。
本院除對原審法院認定的案件事實予以確認外，另查明：1、趙良冶在《雅安日報》上以連載形式發表中篇小說《大熊貓的故事》時，未聲明該連載不得轉載、摘編。2、一審訴訟中，新東方公司已刪除其開辦的 “四川旅游信息網”（http:www.sichuantour.com） 上使用的以《大熊貓：不得不說的故事》為題的相關文章。

本院通過對該案相關證據和事實的審查與認定，通過對雙方當事人訴辯主張的分析和評判，認為二審訴訟中，雙方當事人爭議的焦點問題是：
（一）新東方公司是否侵犯趙良冶享有的中篇小說《大熊貓的故事》著作權。
關于侵權事實是否存在的問題。中篇小說《大熊貓的故事》為趙良冶創作并發表，趙良冶擁有其著作權，這是本案不爭的事實。根據《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（二）項、第（十二）項及第十條第二款的規定，趙良冶享有中篇小說《大熊貓的故事》的署名權和信息網絡傳播權，趙良冶可以許可他人行使信息網絡傳播權并有獲得報酬的權利。新東方公司在其網站上使用的文章《大熊貓：不得不說的故事》與趙良冶在《雅安日報》上發表的中篇小說《大熊貓的故事》連載的第一部分除題目有所區別以外，其內容完全相同（有1000余字，包括標點符號），該文章直接來源于趙良冶中篇小說《大熊貓的故事》，不具有獨創性，并非改編之后形成的獨立的著作權客體, 新東方公司稱自己使用的網絡短文是對中篇小說改編而成，與中篇小說是不同的著作權客體的理由不能成立。新東方公司訴稱其網站上使用文章《大熊貓：不得不說的故事》是轉載于其他網站的匿名網絡短文，但根據新東方公司提供的證據，只能證明其他網站也在使用趙良冶中篇小說《大熊貓的故事》連載的第一部分，不能證明新東方公司使用的該文章合法轉載于某個確定的網站。新東方公司使用趙良冶中篇小說《大熊貓的故事》連載的第一部分未署名，不能證明該文章有合法來源，也未向其支付報酬，不能否認侵權行為的存在。因此，新東方公司的行為構成了對趙良冶著作權的侵害，原審法院認定侵權事實正確，本院予以確認。新東方公司認為未侵犯趙良冶著作權因無事實和法律上的依據而不能成立，本院不予支持。
關于適用法律是否正確的問題。根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”的規定，已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，著作權人未聲明或者未委托報刊、期刊社、網絡服務提供者聲明不得轉載、摘編的，可以不經著作權人許可在網絡進行轉載、摘編，但應按有關規定支付報酬、注明出處。本案中趙良冶在《雅安日報》上發表《大熊貓的故事》時未注明不得轉載、摘編，因此新東方公司在其網站上轉載該作品可以不經趙良冶同意，但必須向趙良冶支付報酬、注明出處。《中華人民共和國著作權法實施條例》第十九條規定“使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱；但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。”本案新東方公司在其網站上使用趙良冶中篇小說《大熊貓的故事》連載的第一部分，未署名也未注明出處，侵犯了趙良冶的署名權。《中華人民共和國著作權法》第四十六條規定“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：（七）使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；”新東方公司使用趙良冶中篇小說《大熊貓的故事》連載的第一部分未向其支付報酬，其行為侵犯了趙良冶享有的獲得報酬權。原審法院認定新東方公司應承擔消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任正確，本院予以確認。但原審法院適用《中華人民共和國著作權法》第四十七條第一款認定新東方公司是未經著作權人許可、擅自使用作品的侵權行為，屬適用法律有誤，本院予以糾正。新東方公司認為其使用文章的作者未注明該短文不得轉載、摘編，轉載行為不構成侵權的理由不能成立。原審法院未適用《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的但書條款，新東方公司的上訴理由不能成立。
針對本案的侵權行為是否適用警告前置措施。新東方公司提出，根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第九條的規定，即使侵害趙良冶的著作權，趙良冶應當事先提出警告，讓新東方公司及時采取措施移除被控侵權內容，趙良冶是惡意訴訟。本院認為，新東方公司作為網絡用戶在其開辦的網站上使用他人作品，未注明出處、未支付報酬，是侵權行為的直接實施者，不是《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第九條適用主體網絡服務提供者，不應當適用該條規定，趙良冶有權直接向人民法院提起訴訟。
（二）二審庭審中趙良冶提出因二審訴訟支付的律師費、差旅費由新東方公司承擔，其主張應否支持的問題。
本案中新東方公司行為構成了對趙良冶著作權的侵害，應當承擔賠償責任。在趙良冶的實際損失和新東方公司的違法所得難以查清的情況下，原審法院綜合考慮侵權行為的性質、持續時間及趙良冶為制止侵權行為的合理開支等，采用定額賠償的方法確定本案的賠償數額是恰當的。二審庭審中，趙良冶主張因二審訴訟支付的律師費1000元、差旅費250元也應由新東方公司承擔。本院認為，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十一條“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”的規定，趙良冶對該項訴訟主張并未提起上訴，其請求依法不屬于二審審查范圍，本院不予審理。
綜上所述，原審法院認定事實基本清楚，審判程序合法，雖適用法律有誤，但因《中華人民共和國著作權法》第四十六條、第四十七條規定的承擔民事責任方式相同，故判決結果正確。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費3500元，其他訴訟費1500元，合計5000元由四川省新東方國際旅行社有限責任公司負擔。
本判決為終審判決。
審　判　長　顏 桂 芝
審　判　員　林 濤
代理審判員　周 靜

二○○六年九月十五日

書　記　員　甘 菱 銘