安 徽 省 高 級 人 民 法 院
民 事 判 決 書
(2006)皖民三終字第0016號

上訴人（原審被告）吉林美術(shù)出版社，住所地吉林省長春市人民大街124號。
法定代表人石志剛，該社社長。
委托代理人孫曉敏，吉林大華銘仁律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）趙家瑤，男，1937年6月6日出生，住安徽省合肥市金寨路8號安徽日報社職工宿舍內(nèi)。
委托代理人許德林，安徽安援律師事務(wù)所律師。
委托代理人王愛華，安徽安援律師事務(wù)所律師。
原審被告合肥新華書店有限公司，住所地安徽省合肥市長江中路152號。
法定代表人吳兆亮，該公司董事長。
委托代理人張微，合肥新華書店有限公司業(yè)務(wù)員。
上訴人吉林美術(shù)出版社因與被上訴人趙家瑤、原審被告合肥新華書店有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，不服安徽省合肥市中級人民法院（2005）合民三初字第116號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年8月14日公開開庭審理了本案。吉林美術(shù)出版社委托代理人孫曉敏，趙家瑤委托代理人許德林，合肥新華書店有限公司委托代理人張微到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認定：趙家瑤系安徽省作家協(xié)會會員、中國兒歌研究會會員。1990年，其在《為了孩子》雜志第11期上以 “佳遙”筆名發(fā)表了《謎歌五首》。其中一首《仙人掌》謎語作品的謎面內(nèi)容是“一只手，生得怪，長滿刺，好厲害”。吉林美術(shù)出版社1999年9月出版了《兒童謎語全書》，書號為ISBN7-5386-0875-3/J.609， 2004年9月第6次印刷，定價為16.90元；2004年11月出版了《彩圖兒童謎語全書》，書號為ISBN7-5386-1714- 0/J.1400，定價為12.90元；2004年3月又出版了《小小孩兒童謎語全書》，書號為ISBN7-5386-1573-3/J.1273，分為上、下兩冊，每冊定價5元。上述圖書均含有《仙人掌》謎語作品，其中，吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行《兒童謎語全書》第81頁所載兒童謎語謎面內(nèi)容為“一個巴掌生得怪，長滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開朵花兒頂上戴”；《彩圖兒童謎語全書》第81頁和《小小孩兒童謎語全書》上冊第59頁所載兒童謎語謎面內(nèi)容均為“一個巴掌生得怪，長滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開朵花兒頭頂戴”。
2005年9月16日，趙家瑤在合肥新華書店有限公司購買了由吉林美術(shù)出版社出版的上述三種圖書各一本。之后，其向合肥市中級人民法院起訴，請求：判令被告吉林美術(shù)出版社、合肥新華書店立即停止侵權(quán)，即吉林美術(shù)出版社不得再出版、發(fā)行侵權(quán)圖書，合肥新華書店有限公司停止銷售侵權(quán)圖書；兩被告公開向其賠禮道歉，消除影響；吉林美術(shù)出版社賠償其經(jīng)濟損失3000元；本案訴訟費用由兩被告承擔(dān)。
原審法院認為，本案的焦點為趙家瑤是否享有涉案兒童謎語作品的著作權(quán)；吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行圖書刊載的被控侵權(quán)作品是否侵犯了趙家瑤的著作權(quán)；一旦侵權(quán)，如何確定趙家瑤因被控侵權(quán)行為所遭致的實際經(jīng)濟損失。（一）我國《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果”。本案原告趙家瑤獨立創(chuàng)作完成的《仙人掌》謎語，以形象化詩詞表達的方式，當(dāng)屬于我國《著作權(quán)法》所稱的文學(xué)作品，應(yīng)依法享有著作權(quán)。（二）原告趙家瑤發(fā)表的《仙人掌》謎語內(nèi)容為：“一只手，生得怪，長滿刺，好厲害”；而被告吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行《仙人掌》謎語謎面內(nèi)容，或為“一個巴掌生得怪，長滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開朵花兒頂上戴”；或為 “一個巴掌生得怪，長滿尖刺好厲害，不怕風(fēng)沙不怕旱，開朵花兒頭頂戴”。其謎語表現(xiàn)形式和表達思想均包含原告趙家瑤創(chuàng)作的謎底為“仙人掌”的謎面中的獨創(chuàng)性成果，沒有證據(jù)證明其亦是獨立完成并且富有創(chuàng)造性的、非復(fù)制的。其謎語與原告《仙人掌》謎語基本雷同的部分占整篇謎面內(nèi)容的50%，實際上稍作改動照抄了他人作品的實質(zhì)部分，并非合理使用。另外，亦沒有證據(jù)證明其與原告作品相同之處是來自公知領(lǐng)域的素材。（三）原告趙家瑤曾于1990年在《為了孩子》雜志第11期上以 “佳遙”筆名發(fā)表的《謎歌五首》中包括訴爭《仙人掌》謎語，而被告吉林美術(shù)出版社用于商業(yè)化使用即出版發(fā)行的上述三種圖書中最早始于1999年9月第1 版，包含原告趙家瑤創(chuàng)作的《仙人掌》謎語作品中形象化獨特的詩詞，存在“接觸性”的可能。因此，被告吉林美術(shù)出版社未經(jīng)著作權(quán)人許可，以商業(yè)化為目的使用原告作品，從而侵犯了原告的署名權(quán)、獲得報酬權(quán)；由于原告趙家瑤在訴訟中提供的相關(guān)書證已證實被告合肥新華書店有限公司出售被告吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行的上述三種圖書，從而免除被告合肥新華書店有限公司就其銷售上述三種圖書的合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。但合肥新華書店有限公司仍應(yīng)承擔(dān)停止銷售上述侵權(quán)圖書的法律責(zé)任。（四）原告趙家瑤主張兩被告向其公開賠禮道歉、消除影響，這項民事責(zé)任方式主要適用于侵害著作權(quán)中的人身權(quán)，因本案的被告吉林美術(shù)出版社曾連續(xù)在出版發(fā)行上述三種圖書中使用其作品，均署名，給其造成了一定影響，故吉林美術(shù)出版社應(yīng)書面賠禮道歉。（五）關(guān)于確定本案損失賠償額的問題，由于原告趙家瑤未能提供證據(jù)證實其實際損失，被告吉林美術(shù)出版社又未公開相關(guān)的全部發(fā)行、出售的財務(wù)帳冊。因此，原審法院根據(jù)涉案作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)，參照國家版權(quán)局有關(guān)出版文字作品報酬規(guī)定和收取費用的計算方法，綜合確定損失賠償額。該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國著作權(quán)法》第十一條第四款,第二十九條、第三十三條第一款、第二款、第四十六條第（五）項、第（七）項、第四十七條第（一）項、第四十八條第二款和最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十五條第一款、第二款的規(guī)定，判決：一、被告吉林美術(shù)出版社自判決生效之日起立即停止再版發(fā)行《兒童謎語全書》、《彩圖兒童謎語全書》和《小小孩兒童謎語全書》上冊圖書中涉及原告趙家瑤發(fā)表的《仙人掌》文學(xué)作品內(nèi)容；被告合肥新華書店有限公司自判決生效之日起立即停止銷售被告吉林美術(shù)出版社出版發(fā)行的上述侵權(quán)圖書。二、被告吉林美術(shù)出版社自判決生效之日起以書面形式向原告趙家瑤賠禮道歉、消除影響。三、被告吉林美術(shù)出版社自判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告趙家瑤經(jīng)濟損失人民幣1500元。四、駁回原告趙家瑤的其他訴訟請求。一審案件受理費人民幣168元，由原告趙家瑤負擔(dān)10元；被告吉林美術(shù)出版社負擔(dān)140元；被告合肥新華書店有限公司負擔(dān)18元。

吉林美術(shù)出版社不服原審判決，向本院上訴稱：一、趙家瑤的作品不具有獨創(chuàng)性，不擁有著作權(quán)。本案中，趙家瑤作品只是謎語為仙人掌的四句三言謎語詩。作為大家熟知的一種植物，仙人掌外型特征是公知的，并因外形似手掌而得名。其外形如手掌且上有尖刺，趙家瑤僅就這些特征加以簡單描述。而且，該作品的表現(xiàn)形式也不具有獨創(chuàng)性。我國著作權(quán)保護的只是作品的表現(xiàn)形式，不保護作品的思想。趙家瑤作品是一首謎語，采用三言詩形式。自有《詩經(jīng)》以來，我國存在三言、五言、七言、五律、七律等表現(xiàn)形式；春秋戰(zhàn)國時期，人們就開始以詩歌形式來表達思想，并用詩歌形式進行猜謎活動。三言詩歌表現(xiàn)形式、用詩歌形式表現(xiàn)謎面內(nèi)容均非趙家瑤所獨創(chuàng)，其作品當(dāng)然不具有著作權(quán)。二、吉林美術(shù)出版社的作品與趙家瑤的作品不相同，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。第一，兩者作品的表現(xiàn)形式不相同。吉林美術(shù)出版社作品是七言詩，共28字，趙家瑤的作品是三言詩，共12字。第二，原審法院以我社沒有證據(jù)證明與趙家瑤相同之處系來自公知領(lǐng)域的素材，以此認定我社侵權(quán)明顯認定事實不清。仙人掌自明末就已傳入我國，已成為一種非常普通的觀賞植物，應(yīng)屬于“眾所周知”的事實，當(dāng)事人無需舉證證明。我社與趙家瑤都對仙人掌這一公用領(lǐng)域植物進行描述，有部分相同之處是一種必然。三、接觸性原則一般是對于計算機軟件侵權(quán)的判定，對于文字作品并不適用，而且我社沒有接觸趙家瑤的作品，因此，原審法院以趙家瑤作品發(fā)表在先認定我社存在接觸趙家瑤作品可能性進而構(gòu)成侵權(quán)的推定不能成立。綜上，原審判決缺乏事實和法律依據(jù)，請求二審法院撤銷原判，駁回趙家瑤的訴訟請求。
趙家瑤辯稱：其作品早在1990年就在《為了孩子》雜志上發(fā)表，具有獨創(chuàng)性，系其獨立完成，應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。吉林美術(shù)出版社抄襲其作品的行為明顯。原審判決事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴，維持原判。
合肥新華書店有限公司辯稱“沒有意見”。
二審期間，吉林美術(shù)出版社提交了下列證據(jù)。
證據(jù)一、吉林美術(shù)出版社《仙人掌》謎語作品的底稿，證明該作品系其自己創(chuàng)作；證據(jù)二、《兒童謎語全書》，證明該社《仙人掌》作品系自己創(chuàng)作；證據(jù)三、從網(wǎng)絡(luò)下載的有關(guān)仙人掌的知識，證明趙家瑤的作品沒有獨創(chuàng)性。對于上述證據(jù)，趙家瑤質(zhì)證認為，證據(jù)一真實性有異議，且作者不清；證據(jù)二不是新證據(jù)，其證明目的也不成立；證據(jù)三不應(yīng)作為證據(jù)，且證明目的不成立。合肥新華書店有限公司稱，對上述證據(jù)“沒有意見”。
本院經(jīng)審查認為，證據(jù)一系手稿，涵蓋了吉林美術(shù)出版社《仙人掌》在內(nèi)的144條謎語作品（植物部分）。142 條謎語由圓珠筆謄寫，排列整齊，字跡工整，僅少數(shù)謎語作品由鉛筆予以改動。證據(jù)二不是新證據(jù)，已由趙家瑤一審期間作為侵權(quán)物提交原審法院。該書系吉林美術(shù)出版社1999年出版發(fā)行，2004年第六次印刷出售的《兒童謎語全書》，其植物部分含有120條謎語作品。經(jīng)比較，包括《仙人掌》在內(nèi)，手稿中的謎語作品與《兒童謎語全書》（植物部分）的多數(shù)謎語作品相同。證據(jù)三提到有關(guān)仙人掌原產(chǎn)地、引入、歸化以及多刺特征等知識，與趙家瑤《仙人掌》謎語作品是否享有著作權(quán)無關(guān)聯(lián)性。
本院經(jīng)庭審，對原審法院查明的事實予以確認。
二審?fù)徶校鶕?jù)當(dāng)事人的上訴理由以及答辯意見，經(jīng)合議庭歸納并經(jīng)當(dāng)事人認可，確認本案爭議焦點為：一、趙家瑤《仙人掌》謎語作品是否具有獨創(chuàng)性，應(yīng)否享有著作權(quán)。二、吉林美術(shù)出版社是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。與之相關(guān)問題有四：即（一）該社是否接觸了趙家瑤《仙人掌》謎語作品；（二）兩者謎語作品是否相似；（三）該社是否獨立創(chuàng)作其《仙人掌》謎語作品；（四）該社《仙人掌》謎語作品是否存在合理使用。三、在著作權(quán)侵權(quán)成立的情況下，本案的民事責(zé)任如何確定。
關(guān)于第一個焦點，本院認為，著作法上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。只要作品系作者獨立創(chuàng)作，且達到足以表現(xiàn)作者的個性或獨特性的程度，即享有著作權(quán)。誠然，任何作品所指向的被“描述”對象顯然不屬于創(chuàng)作者的獨創(chuàng)部分，但任何人均可就同一對象來發(fā)揮其創(chuàng)造力，從而創(chuàng)造出屬于自己的作品，而不論其在選擇對象時是否從該對象中獲得什么啟示，這體現(xiàn)著人類對社會文化多樣性的要求。本案中，仙人掌作為一種人們所熟知的植物，應(yīng)屬于被“描述”的對象，其本身當(dāng)然不屬于作品的獨創(chuàng)部分，但是這并不妨礙趙家瑤根據(jù)該植物的生物特性，如形似手掌、帶有尖刺等特征發(fā)揮其想象力通過詩歌形式加以特定地表達。其《仙人掌》謎語作品系文字作品，符合我國法定的可版權(quán)作品的種類，并且由其獨立創(chuàng)作完成，謎面生動形象、通俗易懂、字詞押韻、瑯瑯上口，體現(xiàn)了版權(quán)保護對智力創(chuàng)作成果的個性要求。因此，該作品具有獨創(chuàng)性，應(yīng)享有著作權(quán)。當(dāng)然，根據(jù)著作權(quán)法原理，著作權(quán)法不保護作者通過作品所表達的“思想”，只保護作者的“表達”。然而，“表達”的含義是作品創(chuàng)作者“創(chuàng)作”的外在表現(xiàn)或表述，實質(zhì)就是具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果，并不必然地被理解為吉林美術(shù)出版社所謂的“表達方式”。因為著作權(quán)法上“表達方式”通常指文章、專著、譯著、小說、詩歌等創(chuàng)作作品的形式抑或是作品類型，與上述“表達”的含義有著實質(zhì)性區(qū)別。因此，該社以仙人掌外型特征系公知，三言詩歌表現(xiàn)形式、用詩歌形式表現(xiàn)謎面內(nèi)容均非趙家瑤所獨創(chuàng)為由辯稱涉案謎語作品當(dāng)然不具有著作權(quán)，系對著作權(quán)保護客體的誤解。
關(guān)于第二個焦點及相關(guān)問題，本院認為，首先應(yīng)分析吉林美術(shù)出版社是否接觸了趙家瑤的《仙人掌》謎語作品。本案中，接觸應(yīng)指被控侵權(quán)人有機會看到、了解或感受到享有著作權(quán)的作品。作品已廣泛傳播、或者被控侵權(quán)人有機會通過書店、圖書館、廣播、電視等方式接觸到作品，就可以推定其接觸了作品，因此，接觸在著作權(quán)法意義上是一種合理的可能性。趙家瑤的《仙人掌》謎語作品于1990年發(fā)表在《為了孩子》雜志上，而吉林美術(shù)出版社的《仙人掌》謎語作品最早出現(xiàn)于其于1999年9月出版的《兒童謎語全書》中。可見，趙家瑤的作品已公開傳播，并顯然早于該社的謎語作品，由此推定接觸并無不妥。其次，吉林美術(shù)出版社《仙人掌》謎語作品是否與趙家瑤《仙人掌》謎語作品相似。在判斷相似時，應(yīng)比較兩部作品之間的相同或近似之處，而不應(yīng)比較兩者的不同之處，即應(yīng)將趙家瑤謎語作品中的“一只手，生得怪，長滿刺，好厲害”與吉林美術(shù)出版社謎語作品中的“一個巴掌生得怪，長滿尖刺好厲害” 進行比較。至于該社謎語作品的后兩句“不怕風(fēng)沙不怕旱，開朵花兒頭頂戴（或頂上戴）”，則不在比較之列。由是觀之，前者是“一只手，生得怪”，后者為“一個巴掌生得怪”；前者是“長滿刺，好厲害”，后者為“長滿尖刺好厲害”。經(jīng)逐一比較，兩者區(qū)別僅在于，前者是“手”，后者為“巴掌”；前者是“刺”，后者為“尖刺”。此種表述上的差異僅為簡單的同義詞替換，并因此自然成為七言詩，但無實質(zhì)性區(qū)別。據(jù)此，應(yīng)認定兩部作品存在實質(zhì)性相似。第三，吉林美術(shù)出版社是否獨立創(chuàng)作其《仙人掌》謎語作品。本案中，趙家瑤說明吉林美術(shù)出版社接觸了其作品，且兩部作品之間具有表述上的實質(zhì)相似性，即完成了舉證義務(wù)，舉證責(zé)任則相應(yīng)地轉(zhuǎn)移到吉林美術(shù)出版社。如果該社能夠充分證明其系獨立創(chuàng)作，則不構(gòu)成侵權(quán)。二審訴訟中，該社雖提供了一份手稿，但與該社《兒童謎語全書》中的《仙人掌》謎語作品相同，未體現(xiàn)構(gòu)思、修改過程，充其量謂之定稿；而且，該手稿未注明撰稿人或執(zhí)筆人，對手稿如何形成也未作出合理解釋。另外，《兒童謎語全書》注明張平、風(fēng)山、稚春編繪，《彩圖兒童謎語全書》以及《小小孩兒童謎語全書》卻注明禾稼編繪。可見，三本謎語書注明的編繪者不同，系謎語作品編輯者或是謎語作品原創(chuàng)作人也語焉不詳。因此，上述證據(jù)并不能充分證明《仙人掌》謎語作品系該社獨立創(chuàng)作完成。第四，吉林美術(shù)出版社《仙人掌》謎語作品是否存在合理使用。本案中，兩者均為謎語作品，吉林美術(shù)出版社幾乎使用了趙家瑤享有著作權(quán)作品的全部。且兩者均公開出版發(fā)行，具有商業(yè)的特性，所以，該社的使用有可能損害趙家瑤作品的市場和相應(yīng)價值。因此，該社《仙人掌》謎語作品不構(gòu)成合理使用。
三、關(guān)于第三個焦點，本院認為，吉林美術(shù)出版社在知曉涉案謎語系趙家瑤之作品的情形下，未經(jīng)其許可，擅自在其出版的《兒童謎語全書》、《彩圖兒童謎語全書》以及《小小孩兒童謎語全書》中使用該謎語作品的實質(zhì)部分，既未指明作者姓名，也未向作者支付報酬，該行為已構(gòu)成對趙家瑤所享有的《仙人掌》謎語作品著作權(quán)的侵害，應(yīng)承擔(dān)停止侵害，賠禮道歉，并賠償其經(jīng)濟損失的民事責(zé)任。訴訟中，因趙家瑤未能就其實際損失提供證據(jù)，且侵權(quán)人獲利不能確定，同時也無正常許可費可資參照的情形下，原審法院依據(jù)涉案作品類型、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)，參照國家版權(quán)局有關(guān)出版文字作品報酬規(guī)定和收取費用的計算方法，綜合考慮、酌情確定本案的賠償額并無不當(dāng)。
綜上，上訴人吉林美術(shù)出版社的上訴理由不能成立，其上訴請求應(yīng)予駁回。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費168元，由上訴人吉林美術(shù)出版社承擔(dān)。
本判決為終審判決。
審　判　長　張 坤
代理審判員　余 聽 波
代理審判員　張 紅 生

二○○六年九月十八日

書　記　員　胡 四 海