四川省高級(jí)人民法院
民事判決書(shū)

（2006）川民終字第348號(hào)

上訴人（原審原告，反訴被告）重慶五斗米飲食文化有限公司，住所地重慶市渝中區(qū)中山四路一號(hào)渝中大廈五樓。
法定代表人王順海，董事長(zhǎng)。
委托代理人張朝利，男，重慶五斗米飲食文化有限公司職員，住重慶市大渡口區(qū)松青路1060號(hào)。
委托代理人串炳香，重慶宏州律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告，反訴原告）肖音，男，1970年3月21日出生，漢族，住四川省瀘州市敘永縣敘永鎮(zhèn)營(yíng)門(mén)口84號(hào)。
委托代理人何永忠，四川德才律師事務(wù)所律師。
上訴人重慶五斗米飲食文化有限公司因與被上訴人肖音商標(biāo)使用權(quán)糾紛一案，不服四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2005）瀘民初字第108號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年7月10日受理后，依法組成合議庭，于2006年7月31日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人重慶五斗米飲食文化有限公司的委托代理人張朝利、串炳香，被上訴人肖音及委托代理人何永忠到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院審理查明，2004年5月5日，肖音在向重慶五斗米飲食文化有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)五斗米公司）繳納了為期5年的40000元加盟費(fèi)和5000元保證金后，與五斗米公司簽訂了一份《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》。《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》約定，肖音以加盟人身份全額投資，在瀘州市敘永縣中環(huán)路商業(yè)街設(shè)立自主經(jīng)營(yíng)的“鴨棚子敘永加盟店”，由五斗米公司指導(dǎo)肖音經(jīng)營(yíng)，并授權(quán)肖音使用“重慶鴨棚子老鴨湯”的品牌注冊(cè)商標(biāo)、專(zhuān)用技術(shù)、經(jīng)營(yíng)秘訣、管理模式及其他無(wú)形資產(chǎn)；肖音未經(jīng)五斗米同意，不得在營(yíng)運(yùn)加盟店過(guò)程中，在店鋪內(nèi)兼營(yíng)其他業(yè)務(wù)；肖音必須向五斗米公司購(gòu)買(mǎi)專(zhuān)用營(yíng)運(yùn)原料（如酸蘿卜、味料），五斗米公司保證其符合重慶鴨棚子老鴨湯商標(biāo)的質(zhì)量要求；五斗米公司向肖音派出的外派人員直接與肖音產(chǎn)生勞動(dòng)雇傭關(guān)系，肖音于每月30日前將外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶(hù)，再由五斗米公司分別發(fā)在外派人員的銀行卡上，其中，領(lǐng)班800元/月人，墩子1000元/月人，調(diào)料師1200元 /月人，經(jīng)理1500元/月人。如外派人員中途個(gè)別辭職，須經(jīng)五斗米公司同意，并書(shū)面通知五斗米公司另派人員，如系主動(dòng)辭職，需提前10天通知肖音同意，待五斗米公司另派人選上崗后方可離開(kāi)，否則肖音有權(quán)拒付工資；肖音向五斗米公司一次性支付加盟費(fèi)40000元/5年和保證金5000元，并于每年的12月 31日向五斗米公司繳納當(dāng)年品牌使用費(fèi)3000元。保證金在解除合同后由五斗米公司一次性全額退還肖音；任何一方違約，均應(yīng)向?qū)Ψ?a href='http://www.bjxgfjob.com/peichang/37.html' target='_blank' data-horse>賠償損失，并承擔(dān) 30000元違約金。在雙方所持有的合同中，五斗米公司合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2009年6月29日止，肖音合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2005年6月29日止。
原審法院審理認(rèn)為，（一）五斗米公司是否存在違約行為的問(wèn)題。對(duì)于肖音提出的“經(jīng)多次催促，仍拒絕到加盟店進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)指導(dǎo)”的違約主張，由于肖音不能對(duì)其“多次催促”的訴訟理由進(jìn)行舉證，加之雙方僅在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》的第一章第一條中約定“甲方（五斗米公司）對(duì)乙方（肖音）提供經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)”，而并未約定具體指導(dǎo)形式，故其的該項(xiàng)違約主張不能成立；對(duì)于肖音提出的“提供給加盟店的運(yùn)營(yíng)物料‘蘿卜燉料’質(zhì)量不合格”的違約主張，由于其不能提供法定檢查主體的相關(guān)質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告進(jìn)行證明，故該項(xiàng)違約主張不能成立；對(duì)于肖音提出的“擅自提高外派人員工資標(biāo)準(zhǔn)”的違約主張，由于其所舉證據(jù)僅能證明其支付外派人員的工資標(biāo)準(zhǔn)己經(jīng)超過(guò)雙方約定，而不能證明該支付行為是在五斗米公司的要求下所為，故肖音的該項(xiàng)違約主張不能成立；對(duì)于肖音提出的“派往加盟店的人員擅自離開(kāi)工作崗位”的違約主張，由于雙方在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》第二十四條中約定“甲方外派人員直接與乙方產(chǎn)生勞動(dòng)雇傭關(guān)系，服從乙方的統(tǒng)一管理，如中途個(gè)別辭退，須經(jīng)甲方同意，并書(shū)面通知甲方另派人員。如系主動(dòng)辭職，需提前10天報(bào)乙方同意，待甲方另派人選上崗后方可離開(kāi)，否則乙方有權(quán)拒付工資”，故外派人員的擅自離開(kāi)行為己經(jīng)違反此約定，肖音就此提出的違約主張應(yīng)當(dāng)成立。同時(shí)，由于雙方在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》第三章第二十條中約定，“甲方外派工作人員由乙方包吃、包住，若因工受傷乙方承擔(dān)費(fèi)用。乙方必須為甲方外派人員辦理相關(guān)證件，并提供良好安全的工作、生活環(huán)境”，第二十一條中約定“乙方向甲方外派人員支付工資，領(lǐng)班800元／月，墩子1000元／月，調(diào)料師1200元／月，經(jīng)理1500元／月。甲方外派人員工資、安全等從該員工從公司出發(fā)時(shí)起由加盟店負(fù)責(zé)”，第二十三條中約定“甲方外派人員往返車(chē)旅費(fèi)用由乙方承擔(dān)，乙方限報(bào)銷(xiāo)敘永至重慶往返長(zhǎng)途汽車(chē)票，另甲方外派人員在乙方工作滿(mǎn)一年享受帶薪探親假一次，費(fèi)用報(bào)銷(xiāo)規(guī)定同上，外派人員的工資從離開(kāi)公司開(kāi)始計(jì)算”，第二十五條中約定“乙方不按時(shí)支付甲方外派人員工資報(bào)酬，不能為外派人員提供安全的工作環(huán)境，甲方有權(quán)撤出所有的外派人員，其中所產(chǎn)生的費(fèi)用及損失由乙方承擔(dān)”，第二十六條中約定“為了加強(qiáng)外派人員的人事管理，乙方每月30日前將甲方外派人員工資總額匯入甲方指定帳戶(hù)，再由甲方分別發(fā)在外派工作人員的銀行卡上”，在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》第二章第十一條中約定 “甲方外派的調(diào)料師所調(diào)料的味道必須與重慶鴨棚子老鴨湯相符，并負(fù)責(zé)教授乙方工作人員技術(shù)，并保證乙方工作人員的技術(shù)與重慶總店的味道一致，否則甲方承擔(dān)因此而造成的一切經(jīng)濟(jì)損失”，故就此而言，五斗米公司雖然在合同中就其外派人員的工資標(biāo)準(zhǔn)、工資支付時(shí)間、工資支付方式、辭職、辭退、福利待遇、安全保障等諸多方面與肖音進(jìn)行了充分約定，并在形式上表現(xiàn)為肖音直接與外派人員形成勞動(dòng)雇傭關(guān)系，但就外派人員的工作性質(zhì)而言，實(shí)質(zhì)還帶有履行五斗米公司對(duì)肖音作出的經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)之責(zé)，即五斗米公司外派人員身份上具有雙重性，既是肖音的雇員、向其提供勞務(wù)，又是五斗米公司派出的工作人員，代表五斗米公司向肖音履行經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)，故五斗米公司有義務(wù)督促并保證其外派人員向肖音履行經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)，其關(guān)于外派人員擅自離開(kāi)工作崗位與五斗米公司無(wú)關(guān)的辯稱(chēng)不能成立，外派人員擅自離開(kāi)的行為理應(yīng)視為五斗米公司的違約行為。
（二）肖音是否存在違約行為的問(wèn)題。由于肖音己經(jīng)對(duì)未支付使用費(fèi)和引入其他品牌火鍋經(jīng)營(yíng)的事實(shí)予以認(rèn)可，故五斗米公司所提交VCD碟片應(yīng)作為定案證據(jù)；由于五斗米公司僅對(duì)肖音所提交《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》中的合同有效時(shí)間提出異議，故肖音提交證據(jù)所證明的事實(shí)除五斗米公司有異議的部分外，均可作為定案事實(shí)。

由于雙方己在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》第四章第三條中約定“在合同期內(nèi)乙方（肖音）每年向甲方繳納品牌使用費(fèi) 3000元，當(dāng)年使用費(fèi)必須在12月30日一次性繳清”（即肖音繳納使用費(fèi)的時(shí)間為每年的12月30日），故就此而言，五斗米公司督促并保證其外派人員履行的經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)是在先義務(wù)，而肖音的繳納使用費(fèi)義務(wù)為在后義務(wù)。因此，肖音在外派人員擅自離開(kāi)加盟店，從而嚴(yán)重影響其實(shí)現(xiàn)訂立合同目的──通過(guò)五斗米公司外派人員持續(xù)不斷地經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)，塑造加盟店的良好形象，實(shí)現(xiàn)營(yíng)利時(shí)，有權(quán)依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十七條“當(dāng)事人負(fù)互債務(wù)，有先后履行順序，先履行的一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求”之規(guī)定進(jìn)行抗辯，即肖音拒絕支付使用費(fèi)的行為合法，五斗米公司就此提出的違約主張不能成立；由于肖音在加盟店內(nèi)引入其他品牌火鍋的行為是在大堂經(jīng)理劉麗提出建議后所為，而大堂經(jīng)理劉麗系五斗米公司的外派人員，其建議行為應(yīng)當(dāng)視為代表五斗米公司的行為，故肖音的該行為不屬違約行為，五斗米公司就此提出的違約主張不能成立；對(duì)于肖音所提出的《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》中合同有效期應(yīng)為1年的辯稱(chēng)，由于合同書(shū)系五斗米公司提供并填寫(xiě)，加之肖音在簽訂合同書(shū)時(shí)己經(jīng)向五斗米公司一次性支付了五年的加盟費(fèi)，故合同有效期的確定應(yīng)當(dāng)按照訂立合同時(shí)有利于肖音的原則進(jìn)行，即合同書(shū)上約定的合同有效期應(yīng)為5年，肖音以此為由提出的辯稱(chēng)不能成立。
（三）關(guān)于肖音要求五斗米公司返還加盟費(fèi)并退還保證金的問(wèn)題。由于五斗米公司在庭審中已經(jīng)同意解除合同（僅主張不退還加盟費(fèi)），且肖音也同意在“法院認(rèn)可合同有限期為5年時(shí)”可以解除合同，故對(duì)此予以許可；由于雙方當(dāng)事人在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》未對(duì)提前解除合同情形下已支付加盟費(fèi)的處理進(jìn)行任何約定，故本著誠(chéng)實(shí)信用、公平合理的原則，五斗米公司應(yīng)當(dāng)將肖音未屆滿(mǎn)合同期間的加盟費(fèi)退還肖音，即肖音要求按實(shí)際經(jīng)營(yíng)期返還加盟費(fèi)的主張應(yīng)予成立；由于雙方已在《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》第四章第二條中明確約定“保證金…解除合同后甲方（五斗米公司）一次性全額退還給乙方（肖音）”，故在解除合同情形下，肖音要求五斗米公司一次性退還保證金的主張應(yīng)予成立。
綜上所述，由于肖音不存在違約行為，故原審法院對(duì)五斗米公司要求其支付使用費(fèi)并承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失的訴訟主張不予支持；由于五斗米公司外派人員擅自離開(kāi)加盟店的行為已經(jīng)違反加盟書(shū)的約定，并致使肖音無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)加盟店，故原審法院對(duì)肖音要求五斗米公司支付違約金、并按實(shí)際經(jīng)營(yíng)期限退還加盟費(fèi)和保證金的反訴請(qǐng)求予以支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十七條之規(guī)定，判決如下：（一）五斗米公司與肖音于2004年5月5日簽訂的《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》終止履行；（二）駁回五斗米公司對(duì)肖音的訴訟請(qǐng)求；（三）五斗米公司在本判決生效后10日內(nèi)，向肖音退還加盟費(fèi)28000元、保證金5000元，并支付違約金30000元。案件受理費(fèi)1330元，其他訴訟費(fèi)300元，反訴案件受理費(fèi)1890 元，其他訴訟費(fèi)667元，由五斗米公司承擔(dān)。
宣判后，五斗米公司不服，向本院提起上訴，其主要上訴理由為：（一）原判認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。原判認(rèn)定五斗米公司外派人員擅自離開(kāi)崗位應(yīng)當(dāng)視為五斗米公司的違約行為錯(cuò)誤，原判對(duì)《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》第二十四條約定的解釋錯(cuò)誤，將勞動(dòng)爭(zhēng)議認(rèn)定為五斗米公司的違約行為，判決肖音不存在違約行為，不承擔(dān)違約責(zé)任不當(dāng)。原判認(rèn)為肖音的繳納注冊(cè)商標(biāo)品牌使用費(fèi)義務(wù)為在后義務(wù)，因此，其在外派人員擅自離開(kāi)加盟店，肖音拒絕支付使用費(fèi)的行為合法也是認(rèn)定錯(cuò)誤。（二）原判以錯(cuò)誤推定為裁判標(biāo)準(zhǔn)失當(dāng)。原判基于五斗米公司外派人員擅自離開(kāi)工作崗位行為視為五斗米公司違約和大堂經(jīng)理劉麗系外派人員，其建議引入其他品牌火鍋行為應(yīng)視為代表五斗米公司的行為兩個(gè)推定認(rèn)定五斗米公司違約，并作出的原審判決違反了程序法。（三）原判違背司法中立、公平的原則，裁判解除雙方五年加盟合同，是濫用審判權(quán)的不當(dāng)行為。肖音在原審中是以合同為1年有效期限為依據(jù)提出相應(yīng)的抗辯和反訴，肖音的反訴請(qǐng)求就應(yīng)當(dāng)被駁回，但原判卻錯(cuò)誤地裁判解除合同，終止合同的履行。因原判最終認(rèn)定合同有效期為5年不能成立，即應(yīng)當(dāng)依法予以駁回肖音要求五斗米公司返還加盟費(fèi)28000元，保證金5000元并承擔(dān)違約金30000元的請(qǐng)求。五斗米公司只是同意在附條件情況下（即不返還加盟費(fèi)），可以解除合同。同時(shí)，肖音是以1年的合同為依據(jù)提出解除合同的請(qǐng)求，根據(jù)不告不理的原則法院不能越權(quán)裁判雙方解除合同，終止履行合同。即使終止加盟書(shū)的履行，也不應(yīng)當(dāng)返還加盟費(fèi)。根據(jù)特許連鎖經(jīng)營(yíng)行業(yè)的慣例，加盟商一旦加盟某一品牌進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，就其已經(jīng)加盟特許經(jīng)營(yíng)管理模式、理念等無(wú)論從形式上還是實(shí)質(zhì)上都已不可能恢復(fù)原狀返還給特許人，因此，原判判決退還加盟費(fèi)是不公平的。請(qǐng)求二審法院撤銷(xiāo)原判第一項(xiàng)，判令2004年5月5日簽訂的《加盟合同書(shū)》繼續(xù)履行；撤銷(xiāo)原判第二項(xiàng)，判令肖音支付違約金30000元和注冊(cè)商標(biāo)品牌使用費(fèi)3000元；撤銷(xiāo)原判第三項(xiàng)，判令五斗米公司不予返還肖音加盟費(fèi)28000元、保證金5000元及支付違約金 30000元；判令肖音承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。
被上訴人肖音答辯稱(chēng)：（一）五斗米公司的外派人員擅自離開(kāi)崗位屬于違約行為。《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》中對(duì)構(gòu)成勞動(dòng)合同主要內(nèi)容的工資標(biāo)準(zhǔn)、支付時(shí)間、福利待遇、安全保障等是由五斗米公司與肖音簽訂的，并且外派人員的工資要匯到五斗米公司指定的帳戶(hù)，中途個(gè)別辭退還要經(jīng)其同意。這些約定表明外派人員均屬五斗米公司的技術(shù)工和管理人員，其負(fù)有代五斗米公司履行合同約定的經(jīng)營(yíng)管理、質(zhì)量保證、技術(shù)指導(dǎo)的義務(wù)。外派人員擅自離開(kāi)崗位當(dāng)然屬于五斗米公司的違約。（二）肖音在加盟店引入其它品牌火鍋及未支付品牌使用費(fèi)不屬于違約行為。引入其它品牌火鍋的提議是由五斗米公司派駐的大堂經(jīng)理劉麗提出，并經(jīng)其考察同意后引入的，劉麗的行為應(yīng)視為代表五斗米公司的行為。五斗米公司沒(méi)派工作人員履行技術(shù)指導(dǎo)的義務(wù)，品牌當(dāng)然不存在，那么肖音拒絕支付品牌使用費(fèi)的行為合法。（三）解除《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》后，五斗米公司應(yīng)退還肖音加盟費(fèi)。在履行該加盟書(shū)過(guò)程中，由于五斗米公司的違約行為，導(dǎo)致肖音嚴(yán)重虧損，現(xiàn)五斗米公司也不愿意繼續(xù)外派調(diào)料師，雙方已無(wú)繼續(xù)履行合同的條件和基礎(chǔ)，雙方在一審中均同意解除合同，只是對(duì)加盟費(fèi)的退還有爭(zhēng)議。肖音實(shí)際使用五斗米公司品牌僅1年半的時(shí)間，因此，五斗米公司應(yīng)返還加盟費(fèi)28000元和保證金5000元。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
本案在二審舉證期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人均未向本院提交新證據(jù)。
二審法院對(duì)原審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
另查明，《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》簽訂后第1個(gè)月，肖音按約將五斗米公司外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶(hù)，再由五斗米公司分別發(fā)在其外派人員的銀行卡上，之后，肖音未按約將五斗米公司外派人員工資匯入五斗米公司指定帳戶(hù)。合同履行過(guò)程中，肖音根據(jù)五斗米公司外派人員劉麗的建議，于2005年8月開(kāi)始在加盟店內(nèi)經(jīng)營(yíng)其它品牌的火鍋。2005年9月，肖音開(kāi)始停止經(jīng)營(yíng)“鴨棚子敘永加盟店”。
還查明，五斗米公司外派人員到肖音經(jīng)營(yíng)的“鴨棚子敘永加盟店”后，未經(jīng)肖音同意，先后離開(kāi)了該加盟店。
本院認(rèn)為，五斗米公司、肖音于2005年5月5日簽訂的《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且簽約主體適格，合同內(nèi)容不違反國(guó)家禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效。
根據(jù)《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》約定，五斗米公司的義務(wù)包括“對(duì)肖音提供經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)；五斗米公司外派人員直接與肖音產(chǎn)生勞動(dòng)雇傭關(guān)系，服從肖音的統(tǒng)一管理，如中途個(gè)別辭退，須經(jīng)五斗米公司同意，并書(shū)面通知五斗米公司另派人員。如系主動(dòng)辭職，需提前10天報(bào)肖音同意，待五斗米公司另派人選上崗后方可離開(kāi)，否則肖音有權(quán)拒付工資；五斗米公司外派的調(diào)料師所調(diào)料的味道必須與重慶鴨棚子老鴨湯相符，并負(fù)責(zé)教授肖音工作人員技術(shù)，并保證肖音工作人員的技術(shù)與重慶總店的味道一致，否則五斗米公司承擔(dān)因此而造成的一切經(jīng)濟(jì)損失”。因此，五斗米公司雖然在合同中就其外派人員的工資標(biāo)準(zhǔn)、福利待遇、安全保障等方面與肖音進(jìn)行了約定，并在形式上表現(xiàn)為肖音直接與外派人員形成勞動(dòng)雇傭關(guān)系，但就外派人員的工作性質(zhì)而言，實(shí)質(zhì)還帶有履行五斗米公司對(duì)肖音作出的經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)之責(zé)，即五斗米公司外派人員在身份上具有雙重性，既是肖音的雇員、向其提供勞務(wù)，又是五斗米公司派出的工作人員，代表五斗米公司向肖音履行經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)，故五斗米公司有義務(wù)督促并保證其外派人員向肖音履行經(jīng)營(yíng)、技術(shù)指導(dǎo)義務(wù)。五斗米公司外派人員未經(jīng)肖音同意，擅自離開(kāi)加盟店，其外派人員擅自離開(kāi)的行為應(yīng)視為五斗米公司的違約行為，對(duì)此，五斗米公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。五斗米公司關(guān)于其外派人員擅自離開(kāi)肖音經(jīng)營(yíng)的“鴨棚子敘永加盟店”的行為不是其違約行為的上訴理由不能成立。
根據(jù)《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》約定，“為了加強(qiáng)外派人員的人事管理，肖音每月30日前將五斗米公司外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶(hù)，再由五斗米公司分別發(fā)在外派工作人員的銀行卡上”。本案中，肖音在履行合同中，在簽訂《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》后第1個(gè)月按約將五斗米公司外派人員工資總額匯入五斗米公司指定帳戶(hù)，再由五斗米公司分別發(fā)在其外派人員的銀行卡上，之后，肖音未按約將五斗米公司外派人員工資匯入五斗米公司指定帳戶(hù)，故肖音的行為已構(gòu)成違約。同時(shí)，肖音在經(jīng)營(yíng)中，未經(jīng)五斗米公司的同意，于2005年8月開(kāi)始在加盟店內(nèi)經(jīng)營(yíng)其它品牌的火鍋，其行為也構(gòu)成違約，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。肖音答辯稱(chēng)其根據(jù)五斗米公司外派人員劉麗的建議引進(jìn)了其它品牌的火鍋，其行為不屬于違約行為。本院認(rèn)為，根據(jù)《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》約定，“肖音未經(jīng)五斗米同意，不得在營(yíng)運(yùn)加盟店過(guò)程中，在店鋪內(nèi)兼營(yíng)其他業(yè)務(wù)”。因此，肖音在其經(jīng)營(yíng)的“鴨棚子敘永加盟店”內(nèi)，如經(jīng)營(yíng)其它品牌火鍋，需經(jīng)五斗米公司同意，但肖音未經(jīng)五斗米公司同意，在其加盟店內(nèi)經(jīng)營(yíng)其它品牌火鍋，其行為構(gòu)成違約。雖肖音是根據(jù)五斗米公司外派人員劉麗建議引進(jìn)其它品牌，但劉麗的行為僅僅是向肖音提出建議，是否采納該建議，最終決定權(quán)在肖音本人。故劉麗的建議行為不能視為五斗米公司的同意行為，劉麗的建議行為也不能視為代表五斗米公司的行為，故五斗米公司關(guān)于原判認(rèn)定劉麗系五斗米公司外派人員，其建議引入其他品牌火鍋行為應(yīng)視為代表五斗米公司的行為屬認(rèn)定不當(dāng)?shù)纳显V理由成立。
本案雙方當(dāng)事人所持的合同中，雖五斗米公司合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2009年6月 29日止，肖音合同上載明的合同有效期為2004年6月30日起至2005年6月29日止，雙方所持合同約定的有效期限不一致，但雙方所持合同中，其它條款均明確表明合同有效期限為5年，且肖音繳納的加盟費(fèi)40000元也約定為5年期限。故本案《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》有效期應(yīng)為5年。雖《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》約定的合同有效期為5年，但因從2005年9月開(kāi)始，肖音即停止經(jīng)營(yíng)“鴨棚子敘永加盟店”。故雙方已不具備繼續(xù)履行合同的條件，《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》應(yīng)當(dāng)解除，《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》約定的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)當(dāng)終止履行。因此，本院對(duì)五斗米公司要求繼續(xù)履行合同的上訴主張不予支持。因五斗米公司和肖音在本案中均存在違約行為，故雙方依據(jù)《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》要求對(duì)方支付違約金30000元的主張本院亦不予支持。因《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》基于雙方違約已終止履行，故五斗米公司應(yīng)當(dāng)返還肖音保證金5000元及未屆滿(mǎn)合同期間的加盟費(fèi)28000元；肖音應(yīng)按經(jīng)營(yíng)期間支付五斗米公司注冊(cè)商標(biāo)品牌使用費(fèi)3000元。上訴人五斗米公司關(guān)于肖音應(yīng)支付其注冊(cè)商標(biāo)品牌使用費(fèi)3000元的上訴主張依法成立，但其關(guān)于不應(yīng)當(dāng)返還肖音加盟費(fèi)28000元和保證金5000元的上訴主張因于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。
綜上，上訴人五斗米公司的上訴理由部份成立。原判認(rèn)定事實(shí)基本清楚，審理程序合法，惟適用法律部份不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條第一款、第九十一條第（二）項(xiàng)、第一百二十條之規(guī)定，判決如下：
一、維持四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2005）瀘民初字第108號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即重慶五斗米飲食文化有限公司與肖音于2004年5月5日簽訂的《加盟經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》終止履行；
二、變更四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2005）瀘民初字第108號(hào)民事判決第三項(xiàng)為：重慶五斗米飲食文化有限公司在本判決生效后十日內(nèi)，向肖音返還加盟費(fèi)28000元、保證金5000元。
三、撤銷(xiāo)四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2005）瀘民初字第108號(hào)民事判決第二項(xiàng)，即駁回重慶五斗米飲食文化有限公司對(duì)肖音的訴訟請(qǐng)求；
四、肖音于本判決生效后10日內(nèi)，向重慶五斗米飲食文化有限公司支付注冊(cè)商標(biāo)品牌使用費(fèi)3000元；
五、駁回重慶五斗米飲食文化有限公司、肖音的其他訴訟請(qǐng)求。
本案一審案件受理費(fèi)1330元，其它訴訟費(fèi)300元，反訴案件受理費(fèi)1890元，其它訴訟費(fèi)677元；二審案件受理費(fèi)1330元，其它訴訟費(fèi)300元，反訴案件受理費(fèi)1890元，其它訴訟費(fèi)677元。共計(jì)8394元，由重慶五斗米飲食文化有限公司承擔(dān)4197 元，肖音承擔(dān)4197元。
本判決為終審判決。
審　判　長(zhǎng)　顏 桂 芝
代理審判員　陳 洪
代理審判員　梁 詠 蜀

二○○六年十月九日

書(shū)　記　員　甘 菱 銘