江蘇省高級(jí)人民法院
民事判決書(shū)

(2006)蘇民三終字第0146號(hào)

上訴人（原審被告）姜堰市榮昌食品添加劑有限公司，住所地江蘇省姜堰市婁莊鎮(zhèn)人民路52號(hào)。
法定代表人朱學(xué)根，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人張一軍，江蘇擎天柱律師事務(wù)所姜堰分所律師。
委托代理人潘如東，江蘇擎天柱律師事務(wù)所姜堰分所律師。
被上訴人（原審原告）江蘇新星食品添加劑有限公司，住所地江蘇省姜堰市白米鎮(zhèn)曹新路3號(hào)。
法定代表人張順榮，該公司董事長(zhǎng)。
上訴人姜堰市榮昌食品添加劑有限公司（以下簡(jiǎn)稱榮昌公司）因與被上訴人江蘇新星食品添加劑有限公司（以下簡(jiǎn)稱新星公司）商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2004）泰中民三初字第4號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年10月23日立案受理，并依法組成合議庭，于2006年11月21日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。榮昌公司委托代理人張一軍、潘如東到庭參加訴訟。新星公司經(jīng)本院傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由未到庭，本院依法對(duì)其缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審新星公司訴稱：我公司于1996年10月申請(qǐng)注冊(cè)“新星”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，于1997年10月28日獲得核準(zhǔn)。1996年11月，榮昌公司的前身姜堰市食品化工廠向國(guó)家商標(biāo)局亦申請(qǐng)注冊(cè)“新星”商標(biāo)，于1997年11月21日獲得核準(zhǔn)。現(xiàn)榮昌公司的 “新星”注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)被依法撤銷(xiāo)，榮昌公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)民事責(zé)任。請(qǐng)求判令：榮昌公司立即停止使用“新星”商標(biāo)；立即銷(xiāo)毀含有“新星”商標(biāo)文字、圖形標(biāo)識(shí)、瓶貼、包裝物、說(shuō)明書(shū)、合格證、宣傳資料和其他文件及實(shí)物等；立即停止銷(xiāo)售標(biāo)注“新星”商標(biāo)的產(chǎn)品；賠償經(jīng)濟(jì)損失723000元；賠償律師費(fèi) 20000元。
榮昌公司辯稱：我公司對(duì)原 “新星”注冊(cè)商標(biāo)在其存續(xù)期間的使用合法有效，并未侵犯新星公司“新星”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。新星公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回其訴訟請(qǐng)求。
一審法院經(jīng)審理查明：
1、姜堰市新星食品添加劑廠原名泰縣新星食品添加劑廠，成立于1992年8月，系村辦集體所有制企業(yè)。 1995年5月該企業(yè)變更名稱為姜堰市新星食品添加劑廠。1998年2月姜堰市新星食品添加劑廠因改制成為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，改制前的企業(yè)被依法注銷(xiāo)，但仍沿用改制前的企業(yè)名稱。2001年9月8日，姜堰市新星食品添加劑廠再次改制，成立新星公司，從事食品添加劑制造、加工、自銷(xiāo)。2002年12月，姜堰市新星食品添加劑廠經(jīng)清算后被依法注銷(xiāo)。
1997年10月28日，國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)頒發(fā)了第1122210號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證（以下簡(jiǎn)稱新星公司“新星”注冊(cè)商標(biāo)），注冊(cè)人為姜堰市新星食品添加劑廠，核定使用商品為第1類食品添加劑，注冊(cè)有效期為1997年10月28日至2007年10月27日。該注冊(cè)商標(biāo)為文字加圖形商標(biāo)，文字為漢字“新星”，文字下方是“新星”的漢語(yǔ)拼音，漢字“新星”位于一半圓弧線下方，漢語(yǔ)拼音呈弧狀，與弧線構(gòu)成一個(gè)圓形。2002年 4月23日，經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)，該商標(biāo)變更注冊(cè)人為新星公司。
2、姜堰市食品化工廠原名為泰縣食品化工廠，成立于1990年6月，1994年9月變更企業(yè)名稱為姜堰市食品化工廠。后因企業(yè)改制，姜堰市食品化工廠被依法注銷(xiāo)，并于2001年9月新設(shè)成立了榮昌公司，從事食品添加劑等的制造、自銷(xiāo)。
1997年11月21日，國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)頒發(fā)了第1128380號(hào)商標(biāo)注冊(cè)證（以下簡(jiǎn)稱榮昌公司“新星”商標(biāo)），注冊(cè)人為姜堰市食品化工廠，核定使用商品為第3類食品香精、香料，注冊(cè)有效期為1997年11月21日至2007年11月20日。該商標(biāo)為文字加圖形商標(biāo)，文字為漢字“新星”，文字下方是“新星”的漢語(yǔ)拼音，該漢字和拼音位于一橢圓中間，一五角星位于該橢圓形正上方，五角星一半在橢圓形內(nèi)，一半在橢圓形外。2002年12月17日，經(jīng)國(guó)家商標(biāo)局核準(zhǔn)，該商標(biāo)變更注冊(cè)人為榮昌公司。
3、1998年3月17日姜堰市新星食品添加劑廠作為申請(qǐng)人，向國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)榮昌公司“新星”商標(biāo)提出撤銷(xiāo)注冊(cè)不當(dāng)申請(qǐng)。2004年11月，國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以“爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的‘食用香精、香料’商品與引證商標(biāo)指定使用的‘食品添加劑’商品的用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象接近，屬于類似商品，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)的漢字、拼音完全相同，圖形造型接近，兩商標(biāo)指定使用在食用香精、香料與食品添加劑商品上容易引起消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)，構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)”為由，做出了商評(píng)字[2004]第5697號(hào)關(guān)于榮昌公司“新星”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)，對(duì)榮昌公司“新星”商標(biāo)在“食用香精、香料”商品上的注冊(cè)予以撤銷(xiāo)。后榮昌公司不服該裁定，以國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)為被告，提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)[2004]第 5697號(hào)商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)。北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理，駁回了榮昌公司的訴訟請(qǐng)求。榮昌公司不服該判決，提起上訴。北京市高級(jí)人民法院終審行政判決駁回上訴，維持原判。
4、庭審中，榮昌公司陳述自北京市高級(jí)人民法院終審行政判決作出后，其在生產(chǎn)銷(xiāo)售過(guò)程中已不再使用“新星”標(biāo)識(shí)，對(duì)此，新星公司不持異議。
5、庭審中，新星公司對(duì)于損害賠償數(shù)額的計(jì)算方法進(jìn)行了陳述，即根據(jù)榮昌公司在國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的答辯中關(guān)于“六年銷(xiāo)售近7000萬(wàn)元”的表述，其只取侵權(quán)持續(xù)的1997年至2004年的兩年銷(xiāo)售額為基數(shù)，按照江蘇省食品添加劑行業(yè)平均利潤(rùn)率3.107%進(jìn)行計(jì)算，并加上新星公司需要支出的律師代理費(fèi)20000元。但就3.107%的江蘇省行業(yè)平均利潤(rùn)率新星公司并未能提供證據(jù)加以佐證，新星公司也承認(rèn)律師代理費(fèi)20000元尚未支付。
一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：榮昌公司對(duì)于其“新星”商標(biāo)在被依法撤銷(xiāo)前的使用是否侵害了新星公司“新星”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，并由此產(chǎn)生侵權(quán)的法律后果。
一審法院認(rèn)為：
榮昌公司在其“新星”商標(biāo)被撤銷(xiāo)前的使用侵犯了新星公司“新星”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。理由如下：
根據(jù)本案雙方當(dāng)事人所取得的商標(biāo)注冊(cè)證上記載的核定商品使用范圍，新星公司的“新星”商標(biāo)為“第1類食品添加劑”，榮昌公司的“新星”商標(biāo)為“第3類食品香精、香料”。雖然兩個(gè)“新星”注冊(cè)商標(biāo)核定商品使用范圍的類別不同，但“食品香精、香料”從文字意義上屬于 “食用添加劑”所包含和延及的內(nèi)容范圍，故新星公司和榮昌公司在使用分別獲得核準(zhǔn)的“新星”注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，因核準(zhǔn)使用商品的范圍在內(nèi)容上產(chǎn)生了重疊而產(chǎn)生了權(quán)利沖突。本案榮昌公司原享有的“新星”商標(biāo)因新星公司所享有的“新星”商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)在先，屬于在近似商品使用類別上的重疊注冊(cè)，系屬不當(dāng)注冊(cè)。本案中，兩個(gè)“新星”注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利沖突已經(jīng)依法律程序得以解決，榮昌公司原經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的“新星”商標(biāo)被依法撤銷(xiāo)，該撤銷(xiāo)產(chǎn)生了榮昌公司“新星”商標(biāo)專用權(quán)效力自始不存在的法律后果。

商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似服務(wù)上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，首先，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，判斷是否侵權(quán)并非以被控實(shí)施侵害行為所指向的商標(biāo)是否為注冊(cè)商標(biāo)為構(gòu)成要件，而是以商標(biāo)之間是否構(gòu)成相同和近似，是否在同一種商品或者類似服務(wù)上使用為判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，在本案中，新星公司使用“新星”商標(biāo)用于食品添加劑的生產(chǎn)銷(xiāo)售，而榮昌公司使用“新星”商標(biāo)也從事食用香精、香料的生產(chǎn)銷(xiāo)售，雙方將各自“新星”商標(biāo)使用于極其近似的產(chǎn)品類別中。雙方的商標(biāo)均屬于文字加圖形的商標(biāo)。其中的文字完全相同，均為漢字“新星”和“新星”二字的漢語(yǔ)拼音，二者的區(qū)別在于文字和拼音的字體以及作為商標(biāo)組合內(nèi)容的圖形不同。對(duì)于文字加圖形的組合商標(biāo)，文字內(nèi)容和文字意義往往成為商標(biāo)識(shí)別性和特殊性最顯著的特征。在兩商標(biāo)中涉及的文字內(nèi)容完全相同的情況下，普通消費(fèi)者不會(huì)因?yàn)樯虡?biāo)組合內(nèi)容的圖形不同而將兩個(gè)商標(biāo)相區(qū)分。第三，因?yàn)殡p方的住所地位于同一行政區(qū)劃，故即使存在知曉有兩種“新星”食品添加劑、食用香精、香料等產(chǎn)品的消費(fèi)者，在其不特別注意且特別記憶的情況下，也極易對(duì)二者的來(lái)源產(chǎn)生混淆或者誤認(rèn)，認(rèn)為它們是同一廠家生產(chǎn)或者銷(xiāo)售的產(chǎn)品，或者認(rèn)為兩者之間存在某種聯(lián)系。據(jù)此，一審法院認(rèn)定榮昌公司與新星公司分別使用的帶有“新星”漢字的商標(biāo)為近似商標(biāo)，榮昌公司的行為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為侵權(quán)行為。
關(guān)于榮昌公司應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，雖然新星公司在庭審中未主張榮昌公司目前仍在使用已被撤銷(xiāo)的“新星”商標(biāo)，但榮昌公司對(duì)使用商標(biāo)的既往行為存在過(guò)錯(cuò)。即使榮昌公司在申請(qǐng)注冊(cè)和取得注冊(cè)時(shí)并不知曉新星公司的“新星”商標(biāo)在“第1類食品添加劑”上已經(jīng)核準(zhǔn)取得了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但在1998年3月17日國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)榮昌公司“新星”商標(biāo)撤銷(xiāo)注冊(cè)程序啟動(dòng)后，榮昌公司及其前身企業(yè)都應(yīng)當(dāng)知道其“新星”商標(biāo)的使用已經(jīng)發(fā)生了不當(dāng)注冊(cè)爭(zhēng)議。在該爭(zhēng)議未解決期間，榮昌公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其“新星”商標(biāo)負(fù)有審慎使用的義務(wù)，避免在市場(chǎng)環(huán)境中產(chǎn)生更大范圍的混淆或者誤認(rèn)，減小可能給在先權(quán)利人造成的損害。據(jù)此，榮昌公司對(duì)其“新星”商標(biāo)在撤銷(xiāo)前的使用因主觀上存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯新星公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的賠償責(zé)任。
就榮昌公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體賠償額，一審法院認(rèn)為，新星公司就損害賠償提出的證據(jù)，因2001年、2002年度資產(chǎn)損益表的內(nèi)容系新星公司自制形成，并未得到榮昌公司的確認(rèn)，故資產(chǎn)損益表不能成為計(jì)算損害賠償數(shù)額的依據(jù)。而3.107%的江蘇添加劑行業(yè)平均利潤(rùn)率系新星公司從網(wǎng)絡(luò)中獲得，該數(shù)據(jù)并未得到有關(guān)資質(zhì)部門(mén)的正式確認(rèn)，故其同樣不能成為計(jì)算損害賠償額的依據(jù)。因新星公司提供的證據(jù)不能證明其侵權(quán)受損或者榮昌公司的侵權(quán)獲利，一審法院根據(jù)榮昌公司在注冊(cè)、使用有關(guān)商標(biāo)標(biāo)識(shí)時(shí)的主觀過(guò)錯(cuò)程度并綜合其行為的性質(zhì)、期間、后果、產(chǎn)生影響的區(qū)域范圍、新星公司的合理支出等因素，確定本案榮昌公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為人民幣50000元。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第三條第一款、第五十一條、第五十二條第（一）項(xiàng)、第五十六條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條、第十六條之規(guī)定，作出判決：一、自判決生效之日起，榮昌公司在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中不得以任何形式再行使用第1122210號(hào)“新星”注冊(cè)商標(biāo)；二、自判決生效之日起十日內(nèi)，榮昌公司賠償新星公司損失人民幣50000元；三、駁回新星公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)12440元，其他訴訟費(fèi)用500元，合計(jì)12940元，由榮昌公司負(fù)擔(dān)（此款新星公司已墊付，榮昌公司于履行上述給付義務(wù)時(shí)逕交新星公司）。
榮昌公司不服一審判決，向本院提起上訴。請(qǐng)求二審依法撤銷(xiāo)一審判決，駁回新星公司要求其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。其主要上訴理由是一審判決適用法律錯(cuò)誤。1、一審認(rèn)定榮昌公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)缺乏法律依據(jù)。該認(rèn)定違反了法律關(guān)于民事侵權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定，民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一是行為的違法性。榮昌公司在自已的“新星”商標(biāo)被撤銷(xiāo)前，依法使用自已的注冊(cè)商標(biāo)是一種合法行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。2、一審認(rèn)定在不當(dāng)注冊(cè)爭(zhēng)議未解決期間，榮昌公司對(duì)其“新星”商標(biāo)負(fù)有審慎使用的義務(wù)缺乏法律依據(jù)。在爭(zhēng)議商標(biāo)未被依法撤銷(xiāo)前，榮昌公司對(duì)該商標(biāo)的使用權(quán)受法律保護(hù)，使用該商標(biāo)主觀上并不存在任何過(guò)錯(cuò)。
本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1、榮昌公司對(duì)其“新星”商標(biāo)被撤銷(xiāo)之前的使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；2、如果構(gòu)成侵權(quán)，榮昌公司應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任。
在本院二審中，榮昌公司對(duì)一審查明的事實(shí)無(wú)異議，在此本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：
榮昌公司未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在類似商品上使用與新星公司“新星”注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任包括賠償責(zé)任。理由是：
（一）榮昌公司的“新星”商標(biāo)被依法撤銷(xiāo)后，榮昌公司因此而喪失之前對(duì)注冊(cè)商標(biāo)使用的正當(dāng)性。本案中，國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在有關(guān)撤銷(xiāo)榮昌公司“新星”商標(biāo)爭(zhēng)議裁定書(shū)中，已經(jīng)確認(rèn)榮昌公司與新星公司分別注冊(cè)的“新星”商標(biāo)所核定使用的商品范圍，在商品用途、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象上接近，屬于類似商品；兩個(gè)商標(biāo)的漢字、拼音完全相同，圖形造型接近，指定使用在食用香精、香料與食品添加劑商品上容易引起消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)，屬于使用在類似商品上的近似商標(biāo)。國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)據(jù)此作出了撤銷(xiāo)裁定，該裁定并經(jīng)相關(guān)法院終審行政判決予以維持。就撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)的法律后果而言，商標(biāo)法實(shí)施條例第三十六條明確規(guī)定：“依照商標(biāo)法第四十一條的規(guī)定撤銷(xiāo)的注冊(cè)商標(biāo)，其商標(biāo)專用權(quán)視為自始不存在。”
（二）榮昌公司的商標(biāo)侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，擅自使用他人的注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。本案中，因榮昌公司的“新星”商標(biāo)被依法撤銷(xiāo)，且視為自始不存在，故榮昌公司之前的使用行為，在性質(zhì)上屬于未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在類似商品上使用與新星公司“新星”注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)，該行為具有違法性，符合商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。
（三）對(duì)“新星”商標(biāo)被撤銷(xiāo)之前的使用，榮昌公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任包括賠償責(zé)任。榮昌公司認(rèn)為，在榮昌公司的“新星”商標(biāo)被撤銷(xiāo)前，其依法使用自已的注冊(cè)商標(biāo)是一種合法行為，主觀上不存在任何過(guò)錯(cuò)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，且不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本院認(rèn)為，榮昌公司的上述訴訟主張得以成立的前提是，其使用行為屬于合法使用。而在本案中，榮昌公司的“新星”商標(biāo)已被撤銷(xiāo)，且被視為自始不存在，其合法使用“新星”商標(biāo)的法律基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，故其關(guān)于不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任特別是賠償責(zé)任的主張難以成立。本院認(rèn)為，榮昌公司與新星公司屬于同一區(qū)域的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。兩個(gè)企業(yè)同時(shí)生產(chǎn)、銷(xiāo)售“新星”牌食品添加劑，足以造成相關(guān)公眾的混淆，并給新星公司造成一定的損失。一審法院判決榮昌公司承擔(dān)5萬(wàn)元賠償責(zé)任，所確定的賠償數(shù)額與榮昌公司的侵權(quán)行為性質(zhì)相當(dāng)，已經(jīng)考慮到了榮昌公司申請(qǐng)注冊(cè)其“新星”商標(biāo)的具體情形，該實(shí)體處理結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。
綜上，榮昌公司的上訴請(qǐng)求和理由不能成立，本院不予支持。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)12440元，其他訴訟費(fèi)200元，合計(jì)12640元，由榮昌公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　宋　健
代理審判員　顧　韜
代理審判員　陳芳華

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二○○六年十二月十四日

書(shū)　記　員　黃 茜