北京市高級人民法院

民事判決書

　?。?000）高知終字第85號

　　上訴人（原審原告）貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司，住所地貴州省貴陽市龍洞堡見龍洞路138號。

　　法定代表人陶華碧，董事長。

　　委托代理人安翔，中原信達知識產權代理有限責任公司商標代理人。

　　委托代理人鄒海林，科華律師事務所律師。

　　上訴人（原審被告）湖南華越食品有限公司，住所地湖南省長沙市奎塘航空路1號。

　　法定代表人易長庚，總經理。

　　委托代理人李靜冰，北京市正見永申律師事務所律師。

　　委托代理人張其函，北京市正見永申律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）北京燕莎望京購物中心，住所地北京市朝陽區北四環東路9號。

　　法定代表人劉向東，總經理。

　　委托代理人方建平，天平律師事務所律師。

　　委托代理人戴瑛，天平律師事務所律師。

　　上訴人貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司（簡稱貴陽老干媽公司）、湖南華越食品有限公司（簡稱湖南華越食品公司）因不正當競爭糾紛一案，不服北京市第二中級人民法院（1999）二中知初字第132號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人貴陽老干媽公司的委托代理人安翔、鄒海林，湖南華越食品公司的委托代理人李靜冰、張其函，被上訴人北京燕莎望京購物中心的委托代理人方建平、戴瑛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　北京市第二中級人民法院判決認定，貴陽老干媽公司生產的“老干媽”風味豆豉具有一定的歷史過程，“老干媽”作為該公司生產的風味豆豉的商品名稱已得到特定地區廣大消費者的認同和理解?！袄细蓩尅弊鳛樯唐访Q，已與該企業及其生產的風味豆豉密切相關，成為一體。該產品在同類商品領域內是具有較高的市場占有率的，意味著在一定范圍內享有較高的知名度。該產品深受廣大消費者的喜愛，法律應對其合法權益給予保護。貴陽老干媽公司所使用的“老干媽”風味豆豉包裝瓶瓶貼的設計具有一定的獨創性，亦應予以保護。

　　湖南華越食品公司在最初使用該商品名稱時，貴陽老干媽公司生產的“老干媽”風味豆豉已在一定的范圍內享有較高的知名度，且湖南華越食品公司對使用該商品名稱的歷史淵源，缺乏合理的依據，這種使用方式具有明顯的“搭車”故意。湖南華越食品公司的此種使用方式極易使消費者產生混淆，造成誤認。湖南華越食品公司的行為構成了不正當競爭，應承擔相應的法律責任。湖南華越食品公司除繼續使用已獲得外觀設計專利權的“老干媽”風味豆豉包裝瓶瓶貼外，不得再使用與貴陽老干媽公司相近似的“老干媽”風味豆豉包裝瓶瓶貼。貴陽老干媽公司要求經濟賠償的數額偏高，將綜合本案的實際情況酌情確定。鑒于國家商標局已審定“劉湘球老干媽及圖”商標，并予以核準注冊，故貴陽老干媽公司請求湖南華越食品公司停止使用“老干媽”的商品名稱及要求公開賠禮道歉的請求，不予支持。北京燕莎望京購物中心銷售的湖南華越食品公司生產的“老干媽”風味豆豉，所使用的包裝瓶瓶貼已獲得外觀設計專利權，故北京燕莎望京購物中心的銷售行為沒有侵犯貴陽老干媽公司的合法權益。依據有關法律規定，判決：一、湖南華越食品公司停止使用并銷毀其在未獲得外觀設計專利權前與貴陽老干媽公司相近似的包裝瓶瓶貼；二、湖南華越食品公司賠償貴陽老干媽公司經濟損失15萬元；三、駁回貴陽老干媽公司其他訴訟請求。

　　貴陽老干媽公司、湖南華越食品公司均不服原審判決，向本院提起上訴。貴陽老干媽公司的上訴理由是：原審判決認定事實錯誤。第一，雖然湖南華越食品公司獲得了外觀設計專利權，但按照最高人民法院的批復精神，法院應對其專利權進行具體的分析，并判斷是否構成侵權。而原審法院以其擁有外觀設計專利權為由，認定不構成侵權，缺乏法律依據；第二，湖南華越食品公司申請注冊的商標尚處于核準異議的復審階段，沒有獲得最終授權，但原審判決卻認定其已獲得商標權，顯然是錯誤的；第三，原審判決判定湖南華越食品公司只賠償經濟損失15萬元，沒有合理的依據；第四，原審判決判定北京燕莎望京購物中心不承擔侵權責任是錯誤的。故請求二審法院撤銷原審判決，依法作出公正裁決。

　　湖南華越食品公司的上訴理由是：原審判決認定事實不清。第一，根據湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠簽訂的“聯營協議”內容，由貴陽南明唐蒙食品廠提供聯營產品的瓶貼，因此，被控侵權產品的瓶貼不是湖南華越食品公司設計的，侵權責任不在湖南華越食品公司，湖南華越食品公司沒有侵權的故意；第二，在貴陽老干媽公司獲得外觀設計專利權時，湖南華越食品公司已經不使用該瓶貼；第三，貴陽老干媽公司的產品不是知名產品，不可能造成同一地區消費者的誤認；另外，信息溝通的欠缺造成了不適當的競爭。湖南華越食品公司在沒有主觀故意的情況下，實施了與貴陽老干媽公司相沖突的經營行為，是與反不正當競爭法中所禁止的不正當競爭行為有本質區別的。因此，湖南華越食品公司雖使用了原審判決附圖2的瓶貼，但并不屬于不正當競爭行為。故請求二審法院撤銷原審判決第一、二項，依法作出公正裁決。

　　北京燕莎望京購物中心服從原審判決。

　　本院經審理查明，貴陽南明實惠飯店成立于1994年1月，創始人是陶華碧女士。該飯店于1994年11月更名為貴陽南明陶氏風味食品店，1997年5月更名為貴陽南明陶氏風味食品廠，1997年11月更名為貴陽老干媽公司。1994年11月，貴陽老干媽公司推出了以“老干媽”為商品名稱的風味食品，其中以“老干媽”風味豆豉倍受消費者歡迎。1996年8月，該公司開始在其生產的“老干媽”風味豆豉外包裝上，使用由該公司經理李貴山設計的包裝瓶瓶貼。該瓶貼以紅色為基本色調，整體圖案的中部為產品發明人陶華碧女士的肖像。肖像下部為書寫獨特、鮮明的“老干媽”三個字，肖像左、右兩側自上而下分別寫有“實惠飯店”、“風味豆豉”八個字，該八個字均置于黃色橢圓形圖案內；整體圖案左部為產品說明文字，右部為產品配方和執行標準等文字，在這些文字的上下兩邊分別寫有“香辣突出”、“優雅細膩”和“貴州特產”、“精工釀造”等字，這些字置于黃色橢圓形圖案內。1997年12月李貴山就其設計的瓶貼向中國專利局申請了外觀設計專利，于1998年8月22日獲得外觀設計專利權。李貴山還于1997年12月30日將該瓶貼在貴州省版權局進行了產品設計圖紙的版權登記。1999年1月，貴陽市人民政府將“老干媽”風味豆豉列為貴陽市名牌產品，貴州省經濟貿易委員會和貴州省技術監督局確認陶華碧牌“老干媽”風味豆豉為貴州省名牌產品，1999年11月，中國食品工業協會頒發給貴陽老干媽公司先進企業證書。貴陽老干媽公司提供了其自1997年到2000年每年銷售“老干媽”風味食品的數量及向國家納稅的有關證據，證明其1998年的銷售額為4548萬元，為國家納稅329萬元；1999年的銷售額為1.07億元，為國家納稅近1500萬元；2000年的銷售額為1.315億元，為國家納稅2400萬元。

　　湖南華越食品公司于1997年9月成立。同年10月，該公司與貴陽南明唐蒙食品廠簽訂了“聯營協議書”，約定雙方共同開發生產“老干媽”風味豆豉，貴陽南明唐蒙食品廠提供技術，湖南華越食品公司提供生產所需的設備、設施及場地。同年11月，雙方聯合生產的“老干媽”風味豆豉開始上市，該產品使用的包裝瓶瓶貼與貴陽老干媽公司使用的包裝瓶瓶貼相比，除產品批號、執行標準、生產廠家、廠址電話、郵政編碼不同以及將陶華碧女士肖像換成了劉湘球女士肖像外，其余色彩、圖案、產品名稱及“老干媽”三個字的字體均相同。其中，“老干媽”三個字的字體是從書法家史穆先生的題詞“祝愿湖南華越老干媽風味豆豉飛黃騰達”中摘錄下來，用作聯營產品外包裝上的。史穆先生提交文字證明稱，題詞中“老干媽”三個字系按照湖南華越食品公司提供的字體臨摹的，不是其本人作品。

　　1998年1月，湖南華越食品公司以其法定代表人易長庚設計的“老干媽”風味豆豉的瓶貼向中國專利局提出外觀設計專利權的申請，1998年10月被授予外觀設計專利權。該瓶貼與李貴山設計的貴陽老干媽公司使用的瓶貼相比，只是將寫有文字的橢圓形圖案改變為菱形圖案。隨后，湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠將其聯合生產的風味豆豉的瓶貼進行改版，改版后的瓶貼使用了獲得外觀設計專利權的圖案，但仍使用了與貴陽老干媽公司產品瓶貼中字體相同的“老干媽”三個字。

　　1998年4月，湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠簽訂“合同終止協議書”，雙方解除了聯營關系。湖南華越食品公司開始單獨生產“老干媽”風味豆豉等系列風味食品，仍以“老干媽”為商品名稱，并繼續使用原來的包裝、裝潢。湖南華越食品公司為宣傳其生產的“老干媽”風味豆豉花費了一定數量的廣告費用。

　　1999年，北京燕莎望京購物中心與北京市興蜀蓉府南食品有限公司建立商品代銷關系。1999年5月，北京市興蜀蓉府南食品有限公司與湖南華越食品公司簽訂了購銷合同，約定向湖南華越食品公司購買價值7萬余元包括“老干媽”風味豆豉在內的系列產品。之后，北京燕莎望京購物中心開始為北京市興蜀蓉府南食品有限公司代銷湖南華越食品公司生產的“老干媽”系列風味食品。北京燕莎望京購物中心審查了由北京市興蜀蓉府南食品有限公司提供的湖南華越食品公司企業法人營業執照、衛生許可證、進京食品、食品用產品衛生質量認可證、外觀設計專利證書、稅務登記書及購銷合同等相關文件。

　　1999年8月，貴陽老干媽公司從北京燕莎望京購物中心購買了湖南華越食品公司生產的“老干媽”風味豆豉及“老干媽”風味辣三丁，外包裝瓶上使用的均是湖南華越食品公司獲得外觀設計專利權的瓶貼。

　　1998年12月1日，湖南華越食品公司向國家工商行政管理局商標局（簡稱國家商標局）申請注冊“劉湘球老干媽及圖”商標，使用類別為第30類商品。該商標已被初步審定并公告。同年12月30日，貴陽老干媽公司向國家商標局申請注冊“陶華碧老干媽及圖”商標，使用類別為第30類商品。該商標亦已被初步審定并公告。在異議期內，雙方分別對對方商標提出異議。2000年8月，國家商標局分別作出了商標異議的裁定，駁回異議人所提的異議。雙方均在法定期限內，向國家商標評審委員會申請復審，目前正在審理中。

　　1998年5月至1999年1月，全國各地出現了由不同生產廠家生產的“老干媽”系列產品，為此，貴陽市工商行政管理局向全國各地工商行政管理局發函，請求予以查處。各地工商行政管理局已分別進行了查處。

　　1999年11月30日，貴陽老干媽公司以湖南華越食品公司生產的“老干媽”風味豆豉盜用了其產品的特有名稱，并仿冒其產品瓶貼，在消費者中造成混淆、誤認，侵犯了其合法權益；北京燕莎望京購物中心違法銷售湖南華越食品公司生產的仿冒“老干媽”產品，亦侵犯了其合法權益為由，向北京市第二中級人民法院提起訴訟，請求：停止在被控侵權產品上使用與其產品瓶貼相近似的包裝、裝潢；停止使用“老干媽”商品名稱；銷毀被控侵權產品及其標識、瓶貼；賠禮道歉、消除影響；賠償經濟損失40萬元并承擔訴訟費用。

　　上述事實有貴陽老干媽公司提供的“老干媽”風味豆豉包裝瓶貼、版權登記證書及該作品登記的圖案復制件、“老干媽”風味豆豉包裝瓶貼外觀設計專利證書、湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠生產的“老干媽”風味豆豉包裝瓶貼及湖南華越食品公司獨家生產的“老干媽”風味豆豉包裝瓶貼、湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠聯營協議書、貴陽市工商行政管理局關于“貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司變更沿革的證明”、國家工商行政管理局的核駁通知書、獲獎證書、有關新聞報道文章、北京燕莎望京購物中心銷售湖南華越食品公司“老干媽”風味豆豉的購物發票；湖南華越食品公司提供的其“老干媽”風味豆豉包裝瓶貼外觀設計專利證書及外觀設計圖、劉湘球頭像及“老干媽”文字商標注冊公告、廣告宣傳費用發票、廣告播出證明、湖南華越食品公司“老干媽”宣傳畫冊、獲獎證書；北京燕莎望京購物中心提供的商品代銷協議書、湖南華越食品公司衛生許可證、進京食品、食品用產品衛生質量認可證、工礦產品購銷合同及雙方當事人的陳述等證據在案佐證。

　　本院認為，知名商品是指在市場上具有一定的知名度，為相關公眾所知悉的商品。根據本案的相關事實，貴陽老干媽公司生產的“老干媽”風味食品自投放市場以來，受到消費者的青睞，在較短時間內產品便暢銷全國，銷售量一直呈上升趨勢，為國家納稅上千萬元。既使在市場上出現了侵權產品的情況下，其銷售量仍然處于上升趨勢。由于其產品質量好，知名度高，在全國各地相繼出現了多家仿冒其產品的廠家，嚴重損害了廣大消費者的利益。1998年、1999年，貴陽市工商行政管理局多次向全國各地工商行政管理局發出公函，請求予以查處。由于該商品在市場上具有一定的知名度，屬于為相關公眾所知悉的商品。故應認定該商品為知名商品。

　　知名商品的特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區別的商品名稱。知名商品的特有名稱不需要任何部門的認定或授予，而完全是經營者的一種市場成果，只要一種商品名稱在市場上具有了區分相關商品的作用，就應認定具有了特有名稱的意義。“老干媽”作為一種地方風味豆豉的商品名稱是貴陽老干媽公司創先使用的，也是由于貴陽老干媽公司的使用而知名的。“老干媽”三個字雖然沒有獨特的創新，但由于貴陽老干媽公司的使用，使“老干媽”三個字已經與貴陽老干媽公司及其生產的風味豆豉密切相關，不可分割，成為了該商品的代表和象征，在社會上說起“老干媽”，人們自然會想到它代表貴州老干媽公司生產的風味豆豉。故“老干媽”已經具有了與其他相關商品相區別的顯著特征，應認定“老干媽”為貴陽老干媽公司生產的風味豆豉的特有名稱。

　　“老干媽”風味豆豉產品的包裝、裝潢，不是風味豆豉產品所通用的。該商品外包裝瓶貼的色彩為紅色，整體圖案的中部為陶華碧女士肖像，肖像下部為書寫獨特的“老干媽”三個字，具有與其他類似商品包裝、裝潢相區別的個性特征。應認定“老干媽”風味豆豉產品的包裝、裝潢為其所特有。

　　將湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠聯營生產的“老干媽”風味豆豉產品的包裝瓶瓶貼與貴陽老干媽公司的瓶貼相比較，可看出，二者除所使用的肖像、產品批號、執行標準、生產廠家、廠址、電話、郵編不同外，其余圖案的色彩、圖形、文字排列、“老干媽”三個字的字型完全一致。故應認定湖南華越食品公司與貴陽南明唐蒙食品廠聯營生產的“老干媽”風味豆豉所使用的名稱、包裝、裝潢，與貴陽老干媽公司生產的“老干媽”風味豆豉所使用的名稱、包裝、裝潢相近似，已給消費者造成誤認，構成對貴陽老干媽公司享有的知名商品特有名稱、包裝、裝潢的侵權。湖南華越食品公司上訴認為其與貴陽南明唐蒙食品廠曾約定，由貴陽南明唐蒙食品廠提供產品的瓶貼，故造成聯營生產的產品與貴陽老干媽公司產品的包裝、裝潢相近似的后果，其沒有主觀故意。因“老干媽”風味豆豉是知名商品，該產品暢銷全國，故湖南華越食品公司的上訴理由不能成立。

　　湖南華越食品公司改用其獲得外觀設計專利權的瓶貼后，產品名稱仍為“老干媽”，與在此之前產品上使用的瓶貼相比，包裝、裝潢的整體風格、設計手法以及“老干媽”三個字的字形完全相同，圖案結構、色彩運用及其排列組合也完全一致。區別僅在于將原瓶貼上的黃色橢圓形圖案，改變為黃色菱形圖案，以及圖案中的文字內容有所變動。但從整體上看，普通消費者仍然不能區分出該產品與貴陽老干媽公司同類產品的區別，該產品所使用的名稱、包裝、裝潢仍舊與貴陽老干媽公司同類產品相近似，給消費者造成混淆，因此亦構成侵權?，F湖南華越食品公司以使用的瓶貼已獲得外觀設計專利權為由，認為其使用該瓶貼用作其產品的包裝、裝潢的行為，不構成對貴陽老干媽公司的侵權。由于本案案由為不正當競爭糾紛，權利人請求保護的是其知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的權利，它與專利權屬于兩種類型的知識產權權利。不同類型的知識產權權利發生沖突，人民法院應當按照民法通則規定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法的民事權益原則，依法保護在先使用人享有繼續使用的合法的民事權益。因此，湖南華越食品公司以其享有外觀設計專利權為由，主張不構成對貴陽老干媽公司侵權的抗辯理由不能成立。由于貴陽老干媽公司在風味豆豉產品上使用的“老干媽”特有名稱及其包裝、裝潢的行為先于湖南華越食品公司，故湖南華越食品公司使用其瓶貼用作產品包裝、裝潢，并使用“老干媽”作為商品名稱，已經給消費者造成混淆，其行為屬于不正當競爭，構成對貴陽老干媽公司的侵權，應承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。湖南華越食品公司上訴認為，信息溝通的欠缺，是造成兩省同類企業的產品包裝、裝潢相近似的真正原因，不屬于不正當競爭，缺乏事實和法律依據，本院不予采納。鑒于雙方分別申請注冊的商標，均在國家商標評審委員會審理中，均未獲得商標權，故原審法院認定湖南華越食品公司已獲得“劉湘球老干媽及圖”商標權有誤，本院予以糾正。

　　我國反不正當競爭法對侵權賠償確定的原則是，以權利人因侵權人的侵權行為而受到的損失或侵權人獲得的利潤為賠償依據。由于貴陽老干媽公司沒有提供其因侵權而受到的損失，湖南華越食品公司也沒有提供其因侵權所獲得的利潤，故本院按照實際情況予以酌定。湖南華越食品公司在1998年-1999年為此產品支出廣告費用近160萬元，按照商業慣例，經營者所獲利潤通常要高于廣告投入，故貴陽老干媽公司要求湖南華越食品公司賠償40萬元人民幣的訴訟請求應予支持。北京燕莎望京購物中心銷售了湖南華越食品公司生產的侵權產品，貴陽老干媽公司要求其停止繼續銷售侵權產品的行為，理由正當，本院予以支持。

　　綜上，原審判決認定事實不清，應予改判；貴陽老干媽公司的上訴理由正當，對其上訴請求應予支持，湖南華越食品公司的上訴理由不能成立，對其上訴請求應予駁回。依照《中華人民共和反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第一款第（二）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：

　　一、撤銷北京市第二中級人民法院（1999）二中知初字第132號民事判決；

　　二、湖南華越食品有限公司停止在風味豆豉產品上使用“老干媽”商品名稱；

　　三、湖南華越食品有限公司停止使用與貴陽南明老干媽風味食品有限公司生產的“老干媽”風味豆豉瓶貼相近似的瓶貼；

　　四、湖南華越食品有限公司賠償貴陽南明老干媽風味食品有限公司經濟損失40萬元（本判決生效后一個月內給付）；

　　五、北京燕莎望京購物中心停止銷售湖南華越食品有限公司生產的“老干媽”風味豆豉；

　　六、湖南華越食品有限公司于本判決生效后一個月內，在一家全國發行的報紙上向貴陽南明老干媽風味食品有限公司致歉，致歉內容須經本院核準。逾期不執行，本院將在報紙上公布本判決，相關費用由湖南華越食品有限公司負擔。

　　一審案件受理費8510元，由湖南華越食品有限公司負擔（本判決生效后7日內繳納）；二審案件受理費8510元由湖南華越食品有限公司（已繳納）。

　　本判決為終審判決。

　　審? 判? 長? 程永順

　　代理審判員? 劉繼祥

　　代理審判員? 馬永紅

　　二 О О 一 年 三 月 二 十 日

　　本件與原本核對無異

　　書? 記? 員? 宗曉欣