重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民再初字第551號

　　原審原告華夏證券股份有限公司重慶分公司（以下簡稱華夏公司），住所地重慶市渝中區臨江支路28號。

　　負責人，王林。

　　委托代理人孫斌，華夏證券股份有限公司法律部員工。

　　委托代理人汪偉，重慶正弘律師事務所律師。

　　原審被告重慶嘉陵企業公司太山公司（以下簡稱太山公司），住所地重慶市渝中區中山三路聚興村2號10樓。

　　法定代表人敖思宏，經理。

　　委托代理人王一超，男，1957年12月15日生，漢族，原太山公司副經理，住重慶市渝中區中山路34號附2號7—3.

　　原審被告重慶市龍臺山陵園有限公司（以下簡稱龍臺山陵園），住所地重慶市渝中區渝洲路81號四達大廈7樓。

　　法定代表人敖思宏，經理。

　　委托代理人夏皓，重慶江洲律師事務所律師。

　　原審原告華夏證券股份有限公司重慶分公司與原審被告重慶嘉陵企業公司太山公司、重慶市龍臺山陵園有限公司借款糾紛一案，本院作出（1999）渝一中經初字第2316號民事調解書，已經發生法律效力。重慶市龍臺山陵園有限公司不服，向重慶市高級人民法院提出再審申請，該院以（2003）渝高法民申字第361號《關于華夏證券股份有限公司重慶分公司與重慶嘉陵企業公司太山公司、重慶市龍臺山陵園有限公司借款合同糾紛一案程序問題的意見》函轉本院，經本院審判委員會研究認為，本案符合再審條件。故于2004年4月9日作出（2004）渝一中民監字第43號民事裁定書裁定：一、本案由本院另行組成合議庭進行再審；二、再審期間中止原調解的執行。本案依法另行組成合議庭于2004年6月24日公開開庭審理了本案。華夏公司的委托代理人汪偉、太山公司的委托代理人王一超、龍臺山陵園的委托代理人夏皓到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

　　原調解書載明：一、太山公司同意于2002年12月31日前歸還華夏公司借款1160萬元，此款于1999年12月31日前，還款100萬元；2000年4月30日前還款250萬元；2001年12月31日前還款310萬元；2002年12月31日前還款500萬元。二、因充分考慮到太山公司的實際困難，華夏公司同意免收上述欠款的資金占用費。三、龍臺山陵園同意提供重慶市龍臺山陵園永安堂法定靈位（二樓廳等值靈位按現價7折）作抵押。根據太山公司還款進度分批贖回。龍臺山陵園保證于2001年8月前將靈位建成使用，保證抵押權能順利實現，如抵押不能辦理抵押登記或到期未建成靈位，龍臺山陵園承擔由此引起的全部法律責任。本案訴訟費106194元，由太山公司負擔，此款由其于2002年12月31日支付最后一筆還款時一并給付華夏公司。1999年12月27日，華夏公司的委托代理人孫濟華、太山公司和龍臺山陵園的委托代理人王一超簽收了該民事調解書。王一超是龍臺山陵園和太山公司的委托代理人，代理權限為一般代理。

　　華夏公司訴稱：我公司與太山公司簽訂了5份《代購證券協議》，分5次將5筆款項劃到太山公司指定帳戶上，并委托其代購“96三期券”，期限為三個月。太山公司到期未履行代購證券義務，并將款項挪作他用。我公司要求返還代購證券款，龍臺山陵園為此出具《擔保書》，作為擔保人與太山公司共同承擔償還責任和相關費用的連帶責任。經我公司多次催收，太山公司與龍臺山陵園未將款還清。現我公司要求太山公司與龍臺山陵園承擔延期還款的資金占用費7136866元，返還證券款1160萬元，訴訟費由對方承擔。

　　太山公司辯稱：要求追加鈦金公司為第三被告，這筆借款主要由鈦金公司使用，按誰用款誰歸還，分清還款責任。華夏公司無權收取高額利息。

　　龍臺山陵園辯稱：華夏公司不是銀行，不能從事貸款業務，華夏公司與太山公司應是借貸關系，《代購證券協議》應是無效，抵押擔保合同也應是無效的。故我方不應承擔擔保責任。調解書不是我方真實意思。

　　經再審查明，1996年6月至8月，華夏公司（為甲方）與太山公司（為乙方）分別簽訂5份《代購證券協議》。協議約定：甲方委托乙方代購96（二）（三）期國庫券，共計金額為1160萬元，購買期限均為三個月，購買期到，乙方未向甲方提供足額國庫券，乙方應立即歸還甲方所劃代購證券款，并支付甲方資金占用費。協議簽訂后，華夏公司按協議共計劃款11393307元到太山公司指定的帳上。由于太山公司未按約履行，1998年2月9日龍臺山陵園給華夏公司出具抵押擔保書，擔保書載明：龍臺山陵園自愿用自有的《重慶龍臺山陵園靈位永久使用權》為太山公司與華夏公司代購證券1160萬元的本金及利息抵押擔保，期限為兩年。龍臺山陵園為擔保還提交了《抵押合同書》；權利憑證《重慶龍臺山陵園靈位和使用權狀》3867份，平均每份價值3000元，總價值人民幣1160萬元；重慶市民政局殯葬服務中心頒發的《銷售許可證》；重慶龍臺山陵園靈位永久使用權現行銷售價格表；重慶市九龍坡區公證處公證書。因太山公司仍未還款，1999年7月，華夏公司訴至本院，要求太山公司、龍臺山陵園返還欠款及支付資金占用費和承擔訴訟費。

　　本院認為，原審中太山公司和龍臺山陵園的委托代理人王一超其委托權限為一般代理，王一超簽收原調解書沒有得到太山公司和龍臺山陵園的特別授權，因此由于原審未按法定程序向當事人送達調解書，違反送達的法定條件，故原調解書應予撤銷。華夏公司與太山公司簽訂的代購證券協議，名為代購證券實為借貸。由于華夏公司沒有經營人民幣借貸的范圍，其與太山公司簽訂的協議，應認定為無效。造成協議無效，雙方均有過錯。太山公司應將依據無效協議取得的款項返還給華夏公司。由于該代購協議無效，因此，龍臺山陵園為太山公司與華夏公司代購證券的本金及利息所作的抵押擔保，亦應認定無效。龍臺山陵園應當知道華夏公司是從事證券業務的單位，無經營借貸的資格，仍為雙方借款作抵押擔保，有過錯，應當根據其過錯承擔相應的民事責任。華夏公司要求太山公司償還人民幣1160萬元，因其實際劃款只有11393307元，本院只能按實際劃款予以主張，其要求太山公司承擔資金占用費及要求龍臺山陵園承擔連帶償還人民幣1160萬元及資金占用費的請求，缺乏事實依據和法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第五十八條第一款（五）項、第二款及第六十一條、《中華人民共和國擔保法》第五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款、第一百八十四條的規定，判決如下：

　　一、撤銷本院（1999）渝一中經初字第2316號民事調解書；

　　二、重慶嘉陵企業公司太山公司返還華夏證券股份有限公司重慶分公司人民幣11393307元，此款于本判決生效后十日內付清；

　　三、重慶市龍臺山陵園有限公司對重慶嘉陵企業公司太山公司到期不履行的上述債務承擔不能清償部分的1/3民事責任。

　　四、駁回華夏證券股份有限公司重慶分公司的其他訴訟請求。

　　本案案件訴訟費106194元，由重慶嘉陵企業公司太山分公司負擔84955元，華夏證券股份有限公司重慶分公司負擔21239元。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于重慶市高級人民法院。

　　審 判 長 黃 虹

　　審 判 員 陳 碩

　　代理審判員 唐代忠

　　二00四 年 八 月 十九 日

　　書 記 員 李 靚