???? 新余市中級人民法院
???? 刑　事　判　決　書
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（2007）余刑二終字第5號
???? 原公訴機關：新余市渝水區人民檢察院。
???? 上訴人（原審被告人）：郭金義，男，1959年9月4日出生于江西省新余市，身份證號：（略），漢族，小學文化，農民，家住（略）。因涉嫌犯非法經營罪，2006年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。現羈押于新余市看守所。
???? 江西省新余市渝水區人民法院審理新余市渝水區人民檢察院指控原審被告人郭金義犯非法經營罪一案，于2006年12月21日作出（2006）渝刑初字第385號刑事判決。原審被告人郭金義不服，提出上訴。本院于2006年12月31日立案并依法組成義庭，經過閱卷，訊問上訴人郭金義，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案現已審理終結。
???? 原判認定：被告人郭金義在沒有申請設立舊機動車或二手車交易中心的情況下，違反國家有關規定，為謀取非法利益，自2003年至2006年，私自從安徽購進二手小汽車15輛進行非法交易。其中，車牌號皖D71392、皖D07689、蘇GF8583、蘇GG7336、皖M43008、蘇GF9488、皖C17142、皖C18645、蘇GF8546已出售，經營數額為24萬元；車牌號為蘇GG7636、魯L80878、冀RK1807、蘇GG9133、皖C72355未出售，經新余市價格認證中心鑒定為10.5萬元；車牌號為蘇GB6549自己留用。共計非法經營數額為34.5萬元。　
???? 原判認為：被告人郭金義違反國家的有關規定，為謀取非法利益，在未經工商行政管理部門依法登記的情況下，擅自從事二手車經營，其經營數額為34.5萬，情節特別嚴重，其行為構成非法經營罪。但由于被告人郭金義意志以外的原因，有5輛小車未出售，數額為10.5萬元，屬未遂，依法可從輕處罰。公訴機關指控被告人郭金義所犯罪行成立，指控罪名正確，應予以支持。根據國內貿易部《關于加強舊機動車市場管理工作的通知》、《舊機動車交易管理辦法》和商務部、公安部、工商行政管理總局、國家稅務總局下發的《二手車流通管理辦法》的有關規定，舊機動汽車（二手車）流通涉及車輛管理、交通安全管理、國有資產管理、社會治安管理、環境保護等各個方面，屬特殊商品流通，必須經當地人民政府同意和工商部門登記后，在批準的舊機動車交易中心進行。從這一規定可以看出，二手車交易，在一定時期內，屬限制買賣的物品，被告人郭金義的辯護人關于二手車是自由流通物品，不屬限制流通物的意見不能成立。據此，一審法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十三條、第六十四條之規定，以非法經營罪判處被告人郭金義有期徒刑五年，并處罰金5萬元人民幣上繳國庫。
???? 被告人郭金義不服，上訴提出：1、二手車不屬于限制買賣的物品，其經營二手車行為不具有刑事違法性，不構成犯罪；2、皖C72355、蘇GG9133小汽車購入的目的是自用，不具有經營性質，不應列入非法經營之列。請求二審法院查明事實后撤銷原判，宣告其無罪。
???? 經審理查明：2003年至2006年3月期間，上訴人郭金義違反我國關于舊機動車（二手車）流通管理的相關規定，個人擅自從安徽購買舊小汽車15輛。至案發時止，郭金義所購前述車輛已出售9輛，車牌號分別為皖D71392、皖D07689、蘇GF8583、蘇GG7336、皖M43008、蘇GF9488、皖C17142、皖C18645、蘇GF8546，未出售6輛，車牌號分別為蘇GG7636、魯L80878、冀RK1807、蘇GG9133、皖C72355、蘇GB6549，其中蘇GB6549買入后一直由上訴人郭金義自己使用。經新余市公安局檢驗，蘇GG7636（未出售）、魯L80878（未出售）、皖C72355（未出售）、蘇GB6549（自用）、蘇GG9133（未出售）、蘇GF8583（未出售）、皖C18645等7輛車的車架號及發動機號被篡改。除蘇GB6549外，其余6輛車架號及發動機號被篡改汽車的經營數額為人民幣15.6萬元。
???? 另查明：上訴人郭金義購買后賣出的皖C17142小汽車系套牌車，該車的經營數額為人民幣2.85萬元。
???? 上述事實，有經公訴機關提交并經庭審質證、認證的下列證據證實：
???? 1、證人章俊的證言，主要內容是：2005年1月，他從郭金義手上以2萬元購買了1輛牌號為皖D71392的銀灰色普通型桑塔納小汽車。
???? 2、證人張富民的證言，主要內容是：2005年12月份，他陪朋友“小飛”向郭金義買過1輛黑色桑塔納小汽車，牌號為皖D07689，成交價是2.7萬元，據郭金義講車是從安徽淮南買來的。
???? 3、證人黃永堂的證言，主要內容是：2005年12月份，他弟弟黃水生花3萬多元從郭金義手中買了1輛普通型桑塔納小汽車，牌號為蘇GF8583。
???? 4、證人黃玲的證言，主要內容是：2006年2、3月份，經她介紹，她姐夫以3.4萬元從郭金義手上買了1輛桑塔納2000型小汽車（皖M43008）；另外，她還介紹她姐姐的兩個朋友從郭金義手上以2.85萬元的價格各買了1輛普通型桑塔納小汽車（蘇GF9488、皖C17142）。
???? 5、證人陶小兵的證言，主要內容是：2006年1月，他以1.6萬元的價格從郭金義手中購買了1輛牌號為蘇GF8546的小汽車。
???? 6、證人陳美娟、楊晨的證言，主要內容是：通過朋友介紹，陳美娟從郭金義手上購買了1輛牌號為皖C18645的普通型桑塔納小汽車。
???? 7、證人常軍、朱保田的證言，用于證明郭金義2006年1月份購買后又賣出的牌號為皖 C17142的普通型桑塔納小汽車是套牌車，其主要內容是：常軍于2005年11月份用朱保田的身份證登記購買了1輛桑塔納小汽車，牌號為皖C17142，該車購買后一直由常軍用于跑運輸，再未賣出。
???? 8、購車協議書5份、收條2張，主要證明：2005年11月10日黃水生以3.2萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為蘇GF8583；2006年1月1日喻泰清以2.7萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為蘇GG7336；2006年2月2日華正生以3萬元價格從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為皖C17142；2006年3月9日李江榮以3.9萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為皖M43008；2005年12月19日陳美娟以2.7萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為皖C18645；2006年6月16日陶小兵以1.6萬元從郭金義手中購買小汽車1輛，牌號為蘇GF8546。
???? 9、扣押物品清單5張，主要證明公安機關扣押小汽車6輛，車牌號分別為蘇GF8583、蘇GG7636、冀RK1807、蘇GB6549、蘇GG9133、皖C18645。
???? 10、新余市公安局物證檢驗鑒定書7份，證明車牌號分別為蘇GG7636、魯L80878、皖C72355、蘇GB6549、蘇GG9133、蘇GF8583、皖C18645的7輛小汽車的車架號和發動機號被篡改。
???? 11、余價認證字[2006]86號價格鑒定結論書，證明蘇GG7636、魯L80878、冀RK1807、蘇GG9133、皖C72355等
????5輛小汽車鑒定價格分別為1.9萬元、1.8萬元、0.8萬元、4.5萬元、1.5萬元。
???? 12、上訴人郭金義的供述，主要內容是：通過安徽的李久庭介紹，他于2003年至2006年3月間在安徽從“魯老板”、“小賈”等人手上購買了10多輛車，公訴機關指控的15輛車都在其中，在指控的車輛中，5輛沒有賣出，其中蘇GB6549買來后一直自己開；賣出10輛，其中皖C72355以1.8萬元賣給黎靜生，皖D71392以2萬元賣給章俊，皖D07689以2.7萬元賣給張富民，蘇GF8583以3.2萬元賣給黃水生，蘇GG7336以2.7萬元賣給喻泰清，皖M43008通過黃玲介紹以3.4萬元賣出，蘇GF9488、皖C17142通過黃玲介紹均以2.85萬元賣出，蘇GF8546以1.6萬元賣給陶小兵，皖C18645以2.7萬元賣給一個新鋼的人。
???? 本院認為，本案的爭議焦點是：一、非法經營二手車是否屬犯罪行為？二、本案所涉上訴人郭金義的行為是否構成犯罪？
???? 關于焦點一，本院認為：按照現行的《二手車流通管理辦法》的規定，二手車流通監督管理遵循破除壟斷，鼓勵競爭，促進發展和公平、公正、公開的原則，凡具備企業法人條件，并依法到工商行政管理部門辦理了登記的企業，均可從事二手車經銷、拍賣、經紀、鑒定評估等經營活動或設立二手車交易市場，另外二手車所有人可在二手車交易市場將車輛直接出售給買方。這些規定表明二手車流通在現階段已不再屬于特殊商品流通，加之我國又始終未對二手車買方資格進行過限制，故二手車應認定為非限制流通物品，非法經營二手車不能適用刑法關于非法經營罪的規定。個人經銷二手車等非法經營二手車的行為違反了有關行政規章的規定，具有一定的社會危害性，但鑒于目前尚無法律明文規定其系犯罪行為，依照罪刑法定的刑法原則，對這種行為不得定罪處刑。原判認定二手車屬限制流通物，并據此認定非法經營二手車屬犯罪行為缺乏法律依據，不能成立。
???? 關于焦點二，本院認為：在公訴機關指控郭金義非法經營的14輛小汽車中（自用的蘇GB6549未計入非法經營之列），有6輛系發動機號碼、車架號碼被篡改的車輛，1輛為套牌車輛，另外7輛在現有證據情況下只能認定為屬一般意義上的二手車，即從辦理完注冊登記手續到達到國家強制報廢標準之前進行交易并轉移所有權的汽車。根據對前一問題的分析，郭金義非法經營7輛二手車的行為不構成犯罪，但其經銷發動機號碼、車架號碼被篡改的車輛及套牌車輛的行為，直接違反了《舊機動車交易管理辦法》第三十三條及2005年10月1日起代替該辦法施行的《二手車交易管理辦法》第二十三條的禁止性規定。依照規定，發動機號碼、車輛識別代號或者號碼與登記號碼有鑿改跡象的車輛、各種非法拼裝、組裝車及不具有車輛法定證明、憑證(證件手續不齊全)的車輛均屬禁止經營車輛。刑法規定，未經許可，經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序、情節嚴重的，以非法經營罪追究刑事責任。經銷禁止經營車輛，不僅嚴重擾亂了市場秩序，而且可能給交通安全埋下隱患，甚至成為盜、搶等犯罪的重要銷贓途徑，是一種比非法經營限制流通物社會危害性更大的非法行為，應當作為犯罪行為來處理。上訴人郭金義以獲取非法利潤為目的，經銷禁止經營車輛7輛，非法經營數額為18.45萬元，擾亂了市場秩序，且情節嚴重，其行為構成非法經營罪，應依法懲處。另外，非法經營罪中的非法經營行為包括收購、銷售等數種形式，行為人只要完成了其中的一種，即構成即遂，故上訴人郭金義購進的禁止經營車輛中雖然有多輛未售出，其行為仍應認定為既遂。蘇GB6549小汽車在購買后一直由上訴人郭金義自己使用，其購買該車的行為因不具備獲取非法利潤的目的，不構成犯罪。上訴人郭金義所提皖C72355、蘇GG9133小汽車購買的目的是自用，不應認定為非法經營之列的意見與事實不符，不予采納。上訴人郭金義關于二手車不屬于限制流通物，其經營二手車行為不具有刑事違法性的觀點能夠成立，但其非法經銷的汽車中除二手車外，還有7輛屬禁止經營車輛，要求宣告其無罪與法不符，不予支持。
???? 綜上，原判適用法律錯誤，量刑不當，應予糾正。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：
???? 一、撤銷新余市渝水區人民法院（2006）渝刑初字第385號刑事判決。
???? 二、上訴人郭金義犯非法經營罪，判處期徒刑一年，并處罰金5萬元人民幣上繳國庫。
????( 刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2006年3月26日起至2007年3月25日止。罰金限判決生效之日起十日內繳清。)
???? 本判決為終審判決。
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　　　　　　　 審　判　長　黃小新
???? 審　判　員　劉維文
???? 代理審判員　趙衛珍
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　　　　　　　　　　　　 二OO七年二月十二日
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????　　　　　　　　　 書 記 員　林　紅
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