蓋仁生貪污上訴案
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北京市第二中級人民法院
????刑事裁定書
????(2007)二中刑終字第395號
???? 原公訴機關北京市東城區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）蓋仁生，男，42歲（1964年7月19日出生），漢族，出生地北京市，大學文化，原北京市眾合律師事務所律師，住北京市朝陽區團結湖中路南三條5號樓322號（戶籍所在地：北京市朝陽區定福莊西街83棟4號）。因涉嫌犯貪污罪于2006年2月16日被逮捕。現羈押在北京市東城區看守所。
???? 辯護人李強、劉心月，北京市北方律師事務所律師。
???? 北京市東城區人民法院審理北京市東城區人民檢察院指控原審被告人蓋仁生犯貪污罪一案，于二ΟΟ六年十二月十八日作出（2006）東刑初字第400號刑事判決。原審被告人蓋仁生不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問了上訴人蓋仁生，聽取了辯護人的辯護意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
???? 北京市東城區人民法院判決認定：被告人蓋仁生于2002年9月至2003年4月間，伙同原北京市證章廠廠長趙長春、職工焦梅媛、龐平、李秀花（均另案處理），利用趙長春的職務便利，在辦理該廠位于農展館辦公用房拆遷事宜的過程中，采用偽造房屋租賃契約的方法，將北京市證章廠應得的拆遷補償款人民幣2 796 337.71元予以侵吞。其中蓋仁生分得人民幣539 267.54元。被告人蓋仁生于2006年2月16日被北京市公安局東城分局刑偵支隊抓獲。涉案贓款已全部被追繳。
???? 一審法院認定上述事實的證據有：
???? 1、企業法人營業執照復印件證明：北京市證章廠的經濟性質為全民所有制。
???? 2、干部任免通知證明：趙長春于2002年1月28日經北京市東城區企業工業委員會、經濟委員會任命為北京市證章廠廠長。
???? 3、北京市公安局人口信息查詢表、北京市司法局律師工作管理處出具的蓋仁生的基本信息證明：被告人蓋仁生的身份情況。
???? 4、法律顧問合同證明：被告人蓋仁生于2002年3月至2003年3月間擔任北京市證章廠法律顧問。
???? 5、抓獲經過及到案經過證明：2006年2月16日14時許，北京市公安局東城分局刑偵支隊偵查人員在北京市朝陽區安苑東里三區5號樓下將被告人蓋仁生抓獲。
???? 6、扣押、發還物品清單證明：偵查機關對被告人蓋仁生的部分物品進行扣押并予以發還的情況。
???? 7、楊素波在中國工商銀行的帳戶開戶信息及定期一本通明細清單，凍結存款通知書及回執證明：蓋仁生用所得贓款以其妻楊素波名義辦理的定期存款人民幣548 236.80元已被凍結。
???? 8、北京市經濟委員會《關于全國農業展覽館附屬工廠并入北京市證章廠報告的批復》證明：1981年9月18日，北京市經濟委員會同意北京市證章廠接收全國農業展覽館附屬工廠為集體所有制車間。兩種所有制分戶立帳、分別統計、互不平調。
???? 9、全國農業展覽館附屬加工廠經調整并入北京市首飾公司所屬證章廠為該廠集體所有制車間協議書證明：農展館附屬加工廠地權仍屬農展館，使用權歸證章廠；農展館附屬加工廠現有職工53名，并入證章廠后享受集體車間正式職工待遇；農展館附屬加工廠占地歸證章廠使用，如此地由國家其他單位征用時由征用單位負責選址搬遷，賠償證章廠一切損失。
???? 10、房屋拆遷許可證及拆遷公告證明：拆遷時間及范圍，北京市證章廠農展館宿舍及辦公用房在拆遷范圍之內。
???? 11、北京市證章廠向北京鴻天澤房地產開發有限公司出具的說明2份證明：證章廠在拆遷范圍內的職工住房及辦公用房的面積。
???? 12、北京東方信達資產經營總公司（以下簡稱東方信達總公司）出具的北京市證章廠農展館宿舍自管房臺帳證明：北京市證章廠所有職工承租農展館宿舍的情況均登記在自管房臺帳上，但其中并無給趙長春、蓋仁生等五人分房的相關記載。
???? 13、東方信達總公司出具的情況說明2份證明：北京市證章廠為國有企業，1999年5月北京市證章廠從原上級主管部門北京市工藝美術總公司劃轉東城區，隸屬東城區政府經濟委員會管理。2002年7月，北京市證章廠資產劃歸東方信達總公司管理。2003年9月，證章廠全面停產停業，對全體在職職工分流安置。2004年10月，東城區工商局吊銷證章廠營業執照，該廠善后工作由東方信達總公司負責處理。證章廠財務檔案中沒有收取原農展館辦公用房拆遷安置款的帳目記載。
???? 14、北京市房屋拆遷補償價格結果通知單證明：評估公司對證章廠建筑面積為283平方米的辦公用房進行評估，拆遷補償價格總額為1 804 275.00元（后因改為對個人補償，該評估材料作廢）。
???? 15、北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協議、房屋租賃契約、身份證復印件、北京市住宅房屋拆遷估價結果報告、北京市房屋拆遷補償價格結果通知單、北京市房屋拆遷基本情況調查表證明：趙長春之子趙錚、龐平之妻韓奇霞、蓋仁生之妻楊素波以及焦梅媛、李秀花的被拆遷房屋面積及拆遷補償款數額。
???? 16、北京市人民檢察院檢驗鑒定文書，鑒定結論為：送檢的北京市住宅房屋拆遷貨幣補償協議書的“款已領，領款人姓名、時間”及房屋租賃契約的承租方姓名、住宅座落、面積等欄的填寫字跡是龐平所寫。
???? 17、北京鴻天澤房地產開發有限公司出具的記帳憑證、支出憑單、房屋拆遷補償費發放表，中國工商銀行儲蓄取款憑證、存款憑證證明：拆遷補償款人民幣2 796 337.71元的發放及涉案五人分配該款項的情況。
???? 18、共同犯罪人趙長春的供述證明：2002年1月起其任北京市證章廠廠長，證章廠在農展館有300多平方米已閑置的經營用房，還有33戶職工的住房。2002年5月或6月時，焦梅媛想租農展館的空閑房子，其同意了，并委托綜合辦公室與焦梅媛簽租賃協議，但最終未簽協議，導致水、電、房費未能收取，焦很快就搬了進去。7月中旬，拆遷公司貼出公告，證章廠的房產在拆遷范圍內。拆遷公司提出證章廠位于農展館的房產大產權屬于農展館，認可房屋租賃契約為小產權，對已分配房屋的33戶職工進行拆遷補償。2002年9月，焦梅媛和李秀花勸說其將農展館的辦公用房做到個人名下，由個人領取拆遷補償款。因焦梅媛已租用辦公用房，龐平負責房屋管理工作，李秀花在趙長春接手證章廠時做了很多工作，蓋仁生可以在法律上把關，此后五人就聚在了一起，并為分拆遷補償款之事聚會多次，最后決定五人用簽房屋租賃契約的方式把辦公用房的拆遷補償款分掉。龐平到綜合辦公室拿的空白租賃契約，趙加蓋的廠章。2003年4月，大部分職工宿舍都拆遷完畢后，其委托蓋仁生和龐平去拆遷公司辦手續，領取了拆遷補償款。趙拿到的存折中共有人民幣51萬余元。拆遷款是五人平分的，但焦多得了10萬元，李秀花處還留有10萬元的預留款，此后五人去內蒙拜佛花了預留款的一部分，剩余款項五人亦平分。其五人是采取不正當手段分的房，此事沒有其他人知道。這些錢應歸證章廠職工所有。其對證章廠及上級單位一直隱瞞農展館辦公用房補償款的真正去向。2005年1月25日其帶著領到的拆遷補償款到檢察院反貪局交代了事情經過。
???? 19、共同犯罪人焦梅媛的供述證明：2002年4、5月份的一天，趙長春讓蓋仁生來問其租不租農展館的辦公用房，其同意了，并對這處房屋進行了維修，大約花費4萬元。后將其夫的鴻發興業公司搬到此處辦公。蓋仁生給其拿來1份租房協議，內容是證章廠將位于農展館的辦公用房出租給焦，租期二年，先期的維修費用抵房租，以后每月租金500元。蓋讓簽字并蓋鴻發興業公司的公章，其不同意，就沒簽。2002年9、10月份的時候，農展館這處房子的拆遷公告貼出來了，李秀花對其說這處辦公用房拆遷有補償，其和李秀花、蓋仁生都想分拆遷補償款，就想三個人一起干。蓋說以前趙長春給過他農展館辦公用房的空白租房協議，因其沒答應就沒簽成，但證章廠已蓋了公章，而承租方還是空白的，就商量把三人名字填在空白處，就能拿到補償款了。但后來蓋覺得這樣跨過趙長春不妥，必須得讓趙認可，三人就商量把趙長春拉進來一起分拆遷補償款。龐平是主管房子的，具體事情得讓龐辦理，所以得讓龐參加。從這時起就是五人一起商量分拆遷款了。其和李、趙、龐四人在星巴克咖啡廳見過面，趙或龐提出可以按證章廠分房的形式把五人變成宿舍住戶取得拆遷款。最后決定由龐負責拿住房契約并和拆遷公司接洽，由焦占住房子，由李秀花協調幾人關系，由蓋協助龐與拆遷公司談判并提供法律咨詢，由趙向證章廠宣布讓龐負責拆遷工作。2003年4、5月份的一天早上，龐、李、蓋來到其家，由李秀花計算房屋面積，由龐填寫房契，并商量補償款給其多分10萬元，留出10萬元機動使用，其余五人平分。然后龐和蓋到拆遷公司辦手續并領回拆遷款。其拿到60多萬元拆遷補償款，10萬元機動使用的錢中有3萬元用于旅游，另外7萬元五人均分了。
???? 20、共同犯罪人龐平的供述證明：2002年至2003年10月間，其在北京市證章廠綜合辦公室任科員，負責管理農展館的宿舍及辦公用房等工作。2002年4月至6月間，焦梅媛租了證章廠位于農展館的房屋，趙長春讓其帶焦看過房，租賃費用其不清楚，其沒見過焦梅媛與證章廠的房屋租賃協議，所以沒有收焦梅媛的房租。焦搬進去后，農展館的房屋遇上拆遷，趙長春對其說過焦找拆遷公司要補償款，但拆遷公司沒給她。2002年9、10月份，趙長春讓其一起到星巴克咖啡廳，在那里見到了焦梅媛、李秀花，焦梅媛認為她應得到她租的那300多平方米辦公用房的拆遷補償款，那次談到拆遷的事應讓蓋仁生從法律上把關，對于五個人分這筆拆遷款的事其是清楚的。2003年4月，趙長春讓其和蓋仁生去拆遷公司辦手續。房契是其到廠綜合辦拿的，趙蓋的章。其在焦梅媛家填寫了房屋租賃契約，李秀花計算的房屋住宅面積，蓋仁生讓其倒簽的日期。房契上的承租人是焦梅媛、李秀花、蓋的妻子、趙的兒子以及其的妻子。其和蓋一起去拆遷公司簽了拆遷補償協議，之后領取了拆遷補償款。拆遷款中焦多拿10萬元，又預留出10萬元，其余的商量好是五人均分。預留出的10萬元，去內蒙花了3萬元，剩下的五人平分了。其共分得53萬余元，買了1輛車，還有過一些其他消費。
???? 21、共同犯罪人李秀花的供述證明：其原是北京市證章廠職工，后停薪留職、下崗。2002年焦梅媛租過證章廠在農展館的廠房，并對廠房進行了裝修。焦與證章廠的租賃協議不是租房當時簽的。后來聽到拆遷的消息后，焦與拆遷公司接觸過，但沒有得到補償。焦讓李約趙長春談分房的事。后來其、龐平、焦梅媛、趙長春在星巴克咖啡廳見面，均認為自己應該分到房，廠長趙長春有權分房，最后決定由龐平負責拿房契，趙長春負責蓋章，焦梅媛的公司繼續在農展館的房子里辦公，后幾次讓蓋仁生參與是想讓他在法律上把關。2003年4月的一天，其與龐、蓋都去了焦梅媛家，龐填寫房契，其計算面積。五人商量好焦多分10萬元，再留出10萬元，其余拆遷款五人平分。當天龐平和蓋仁生去拆遷公司辦了手續并領了補償款。龐和趙當時沒有身份證，錢就存在李名下，事后分給了他們。留出的那10萬元五人去內蒙花了一部分，剩下的也平分了。其共得到50余萬元，買了1套房子。
???? 22、證人佟漢柏、劉德祿、張秀芬、甄軍城、徐紅文的證言證明：證章廠分房沒有明文規定，但有慣例，一般先成立分房委員會，調查職工住房情況后確定分房方案，并提交職工代表大會討論決定。趙長春任廠長后未分配過住房，趙也沒提過要分房之事。
???? 23、證人李曉松的證言證明：團結湖北小區危改項目的拆遷工作由其公司負責。北京市證章廠在農展館的辦公用房和宿舍在拆遷范圍內。2002年7月其公司貼出公告，之后進行入戶調查，調查得知證章廠有33戶職工宿舍及283平方米的辦公用房，其公司即與證章廠廠長聯系拆遷事宜。最初是就283平方米的辦公用房向趙廠長報的補償價為180余萬元，趙表示價位有些低，并派了法律顧問蓋仁生來談補償款的問題。最后其公司提出不能超過280萬元，趙廠長表示可以接受，但提出要按個人住房對個人進行補償。當時其說可以，但必須有合法的依據，即租房契約，趙廠長同意，并說具體的事項由律師和其談。幾天后，蓋律師等人帶來楊素波、李秀花、焦梅媛、趙錚、韓奇霞的租賃協議，總面積是348平方米左右。因為其公司后來發現有2間約65平方米的房間應當也是辦公用房，所以與283平方米加在一起對個人進行了補償。這5個人的拆遷補償協議是在2003年4月2日簽的，但簽的日期是2002年10月，這樣可以領取獎勵。對辦公用房的拆遷補償款應當給被拆遷單位，也就是北京市證章廠。
???? 24、證人何寅秋的證言證明：其接手拆遷工作時，對北京市證章廠辦公用房的評估已做完了。后來龐平、蓋仁生代表證章廠和其公司談拆遷補償也是對證章廠進行補償。直到后期他們和李曉松經理洽談時才提出由他們提供個人承租的手續，對個人進行補償。
???? 25、證人何大偉、鄒宜凡的證言證明：北京市證章廠是東方信達總公司的下屬企業，東方信達總公司發現證章廠位于農展館的辦公用房拆遷補償款分給了5戶居民，便將此情況反映給檢察機關。
???? 26、證人楊素波的證言證明：蓋仁生曾在一家單位做法律顧問，單位的廠長說有2間房子，問蓋仁生租不租，蓋就把房子租下來了。蓋仁生說租房用的是楊素波的名字。后來此房拆遷，拆遷公司給了一筆拆遷補償款，因租房協議簽的是楊的名字，這筆錢也就存到以楊素波的名字開的帳戶中。
???? 27、被告人蓋仁生在偵查機關的供述證明：2002年其擔任北京市證章廠法律顧問期間，廠長趙長春對其說想把證章廠在農展館附近的辦公用房出租，其表示愿意承租，趙長春、龐平、焦梅媛、李秀花也想承租。后五人承租了證章廠的辦公用房。2002年10月，此處辦公用房要拆遷，趙長春開始想把一部分拆遷補償款給證章廠，一部分給五個承租人，后來又說由五人分拆遷補償款，不給證章廠了，五人均同意。此后五人經常在一起商量怎樣拿到拆遷款，趙長春負責把握整體的拆遷工作，焦梅媛負責占房子，其負責從法律上把關，龐平和其一起到拆遷公司辦理具體拆遷事宜，李秀花也參與了一些工作。最終拆遷公司決定給270余萬元補償款。2003年上半年的一天，其與龐、李在焦梅媛家，由龐填寫五人的房屋租賃契約。其和龐到拆遷公司辦理了拆遷手續。五人商量平分拆遷款，因焦梅媛裝修房屋有損失，多分給焦10萬元。其共分得54萬元左右的拆遷補償款，錢存入其妻楊素波的帳戶內。這筆拆遷補償款與法律顧問費沒有關系。
???? 根據上述事實和證據，北京市東城區人民法院認為：被告人蓋仁生與身為國家工作人員的趙長春相勾結，利用趙長春的職務便利，與趙長春、焦梅媛、龐平、李秀花共同貪污公款，數額在十萬元以上，其行為侵犯了公共財產的所有權，已構成貪污罪，依法應予刑罰處罰，犯罪所得亦應依法追繳。鑒于被告人蓋仁生在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且贓款已被追繳，考慮以上法定及酌定情節，對其予以減輕處罰。故判決：一、被告人蓋仁生犯貪污罪，判處有期徒刑七年。二、追繳被告人蓋仁生人民幣五十三萬九千二百六十七元五角四分，發還北京東方信達資產經營總公司（偵查機關凍結的被告人蓋仁生之妻楊素波0200204816020082748帳戶內的存款并入追繳項執行）。
???? 蓋仁生的上訴理由是：其所得是律師代理費，其未與他人貪污證章廠的公款，其行為不構成貪污罪。
???? 蓋仁生的辯護人的辯護意見是：一審判決認定事實不清、定性錯誤，蓋仁生沒有貪污證章廠公款的主觀故意，蓋仁生所得款項來源于焦梅媛拆遷款，該款項屬于焦梅媛個人所有的合法財產，蓋仁生沒有實施侵占公共財產的行為；蓋仁生不具有貪污罪的主體，沒有與趙長春相互勾結，貪污公共財產，蓋仁生的行為不構成貪污罪。
???? 經審理查明：一審判決認定上訴人（原審被告人）蓋仁生犯貪污罪的事實是正確的。
???? 認定上述事實的證據有：被告人蓋仁生、同案人趙長春、焦梅媛、龐平、李秀花的供述，證人李曉松、何寅秋、甄軍城等人的證言，干部任免通知，扣押、發還物品清單等證據材料。
???? 上述證據經一審法院庭審質證，本院審核屬實，予以確認。
???? 本院認為：上訴人（原審被告人）蓋仁生與身為國家工作人員的趙長春相勾結，利用趙長春的職務便利，與趙長春、焦梅媛、龐平、李秀花共同貪污公款，其行為已構成貪污罪，依法應予懲處。蓋仁生所提其所得是律師代理費，其未與他人貪污證章廠的公款，其行為不構成貪污罪的上訴理由及其辯護人所提一審判決認定事實不清、定性錯誤，蓋仁生沒有貪污證章廠公款的主觀故意，蓋仁生所得款項來源于焦梅媛拆遷款，該款項屬于焦梅媛個人所有的合法財產，蓋仁生沒有實施侵占公共財產的行為；蓋仁生不具有貪污罪的主體，沒有與趙長春相互勾結，貪污公共財產，蓋仁生的行為不構成貪污罪的辯護意見，經查，根據在案證據，拆遷款應歸屬證章廠，蓋仁生在與焦梅媛等人商議過程中，應當明知拆遷款歸屬證章廠而非直接歸焦梅媛，在整個犯罪過程中，蓋仁生提供法律幫助、與拆遷公司談判，并伙同同案人偽造房屋租賃契約，將本應歸屬證章廠的拆遷款據為己有，其行為屬于貪污罪共犯，故蓋仁生所提上訴理由及其辯護人所提辯護意見均無事實根據和法律依據，不能成立，本院不予采納。一審法院根據蓋仁生犯罪的事實，犯罪的性質、情節及對于社會的危害程度并考慮蓋仁生系從犯的法定減輕情節所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，判令追繳被告人蓋仁生的違法所得發還被害單位亦無不當，審判程序合法，應予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定如下：
???? 駁回蓋仁生的上訴，維持原判。
???? 本裁定為終審裁定。
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???? 審　判　長　　白 波
???? 代理審判員　　唐季怡
???? 代理審判員　　邱 波
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???? 二ΟΟ七 年 三 月 十九 日
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???? 書　記　員　　程 昊
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