——呂元春虛假廣告案

　　作者：最高人民法院刑事審判第二庭

　　公訴機關：江蘇省揚州市邗江區人民檢察院

　　被告人：呂元春

　　案由：虛假廣告

　　一審案號：（２００２）揚邗刑初字第２２０號

　　一、基本案情

　　被告人呂元春，男，１９５４年４月１日生，漢族，小學文化，系江蘇省揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司董事長。２００２年８月２１日因涉嫌虛假廣告罪被刑事拘留，同月３０日被逮捕。

　　１９９９年１２月至２００２年７月間，揚州新世紀黑豚特種養殖有限公司法定代表人呂元春違反廣告法的有關規定，擅自印刷《致富無止境，黑豚伴您行》、《致富——請養中國黑豚》、《珍稀野生動物，黑色保健食品》等印刷品若干份，并在因特網上制作網頁對公司的服務及產品“黑豚”進行宣傳，其中廣告詞有：“江蘇省揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司在國內首創建立自動化屠宰流水線，……本年度出口日本冷凍豚肉２０萬只”、“并在全國各地有聯養戶上萬家，還有許多聯養戶分布在歐美、東南亞各地”、“黑豚對胃病、高血壓、冠心病等有較明顯的食療作用”、“黑豚血和豚睪丸可通過生物工程生產國際市場緊俏的藥用原料”、“黑豚的皮毛是一種很好的裘皮服裝和工藝飾品的加工原料”、“雄厚的經濟實力讓您免除一切后顧之憂”等等。事實上，“本年度出口日本２０萬只冷凍黑豚肉”僅是公司與日本一企業簽訂的一份意向性合同，根本未實際發生；在全國范圍內聯養戶沒有上萬家，更沒有聯養戶分布在歐美、東南亞等地：“黑豚對胃病、高血壓、冠心病等的食療作用”無任何證明文件：“黑豚血和豚睪丸可通過生物工程生產國際市場緊俏的藥用原料”僅是被告人的憑空想象，無科學依據：“在國內首創自動化屠宰流水線”只是公司的發展目標；公司將黑豚宰殺后將所有的皮毛全都丟棄，并未作為制作高檔服裝的原料來用：“雄厚的經濟實力讓您免除一切后顧之憂”也是虛假和無法履行的。在近３年的時間里，呂元春為推銷其經營的產品“黑豚”，自行印制大量印刷品，對本公司的產品性能、經濟實力、經營狀況作了虛假宣傳，在全國范圍內４０余個大、中城市進行了散發，時間長、范圍廣、次數多。２００１年１２月，呂元春因虛假宣傳行為受到南京市六合縣工商行政管理局行政處罰后，仍繼續從事虛假宣傳。由于呂元春的虛假宣傳，造成大量廣告受眾受到誤導，黑豚聯養戶購買的種豚價值人民幣５００多萬元，因所購種豚無法回收，給養殖戶造成直接經濟損失達人民幣３００多萬元。

　　二、控辯意見

　　江蘇省揚州市邗江區人民檢察院以被告人呂元春犯虛假廣告罪，向江蘇省揚州市邗江區人民法院提起公訴。

　　被告人呂元春對起訴指控的犯罪事實及適用法律均未提出異議。

　　三、裁判

　　江蘇省揚州市邗江區人民法院經審理認為，被告人呂元春作為揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司的法定代表人，違反法律規定，利用廣告對本公司的產品及服務作虛假宣傳，情節嚴重，其行為已構成虛假廣告罪。公訴機關指控被告人呂元春在擔任揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司法定代表人期間，利用廣告對本公司的產品及服務作虛假宣傳，并造成養殖戶重大經濟損失的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，指控罪名成立，依法應予支持。被告人呂元春歸案后坦白交待犯罪事實，認罪態度較好，其親屬積極代其繳納罰金，依法可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十二條、第五十二條、第五十三條之規定，于２００２年１２月９日判決如下：

　　被告人呂元春犯虛假廣告罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣20000元。

　　一審宣判后，被告人呂元春沒有提出上訴，公訴機關亦未抗訴，判決發生法律效力。

　　四、裁判要旨

　　《中華人民共和國廣告法》第二條第二款規定：“廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用通過—定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己推銷的商品或者提供的服務的商業廣告。”廣告具有以下三個基本特征：其一，廣告主必須是經營性的或以盈利為目的的商品經營者或服務提供者；其二，廣告是一種付費宣傳；其三，廣告的目的是通過一定的媒介和形式，直接或間接地宣傳自己的商品或者服務，而最終將其商品或服務推銷或提供給消費者。作為商品經營者的廣告主，是指為推銷其商品，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的法人、其他經濟組織或個人。本案中，揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司董事長、法定代表人呂元春，為了推銷其產品，投入一定費用自行制作印刷品和網頁，對其公司的經營狀況及黑豚的性能、作用等進行宣傳、介紹，以達到促銷黑豚的目的，其自行制作的印刷品和網頁具有廣告性質，應認定為廣告。揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司是廣告主。但因檢察機關未對該公司提起公訴，僅對該公司的法定代表人呂元春提起公訴，呂元春是該公司虛假廣告行為的直接負責的主管人員。

　　《中華人民共和國廣告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”；第九條規定：“廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白”；《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他的方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”根據上述法律的規定，虛假宣傳是指隱瞞商品的真相，對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾等內容描述不實，欺騙、誤導消費者。本案中，在呂元春自制的宣傳單中，“本年度出口日本２０萬只冷凍黑豚肉”僅是公司與日本一企業簽訂的一份意向性合同，根本未實際發生；在全國范圍內聯養戶沒有上萬家，更沒有聯養戶分布在歐美、東南亞等地：“黑豚對胃病、高血壓、冠心病等的食療作用”無任何證明文件：“黑豚血和豚睪丸可通過生物工程生產國際市場緊俏的藥用原料”僅是被告人的憑空想象，無科學依據：“在國內首創自動化屠宰流水線”只是公司的發展目標；公司將黑豚宰殺后將所有的皮毛全都丟棄，并未作為制作高檔服裝的原料來用：“雄厚的經濟實力讓您免除一切后顧之憂”也是虛假的。由于揚州市新世紀黑豚特種養殖有限公司資金缺乏，無法履行承諾依照合同回收種豚，導致養殖戶蒙受巨大經濟損失，并致案發。由此可見，呂元春發布的廣告中對其公司的經營狀況、產品的性能、用途、質量、允諾均作了虛假的宣傳，應認定呂元春的行為系違反國家規定，作虛假宣傳。

　　虛假廣告罪是情節犯，只有情節嚴重，才能構成犯罪。司法實踐中，認定虛假廣告行為是否情節嚴重，可以從以下幾個方面綜合判定：?１嚴重擾亂了廣告管理秩序和?常公平的市場競爭秩序；?２多次?行虛假廣告宣傳或者廣告宣傳的范圍較廣，影響較大的；?３廣告受眾因虛假廣告?傳遭受嚴重的經濟損失的；?４廣告主和廣告?營者因虛假廣告行為獲得巨大經濟利益的；?５?起其他嚴重的社會后果的。最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，對虛假廣告行為的追訴標準確定為：違法所得數額在十萬元以上；給消費者造成的直接經濟損失在五十萬元以上的；雖未達到上述數額，但受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的等。本案中，在近３年的時間里，呂元春為推銷其經營的產品“黑豚”，自行印刷大量印刷品，對本公司的產品性能、經濟實力、經營狀況作了虛假宣傳，并在全國范圍內散發，時間長、范圍廣、次數多；呂元春因虛假宣傳行為受到工商行政管理局行政處罰后，仍繼續從事虛假宣傳；造成大量廣告受眾受到誤導，黑豚聯養戶購買的種豚價值人民幣５００多萬元，因所購種豚無法回收，給養殖戶造成直接經濟損失達人民幣３００多萬元；其行為嚴重擾亂了廣告管理秩序和正常公平的市場競爭秩序，應認定為情節嚴重。

　　綜上所述，江蘇省揚州市邗江區人民法院依法對呂元春以虛假廣告罪定罪處罰是適當的。

　　江蘇省高級人民法院·張澎 徐莉