北京市高級人民法院

行政判決書

　　（2006）高行終字第245號

　　上訴人（原審被告）國家知識產權局專利復審委員會，住所地北京市海淀區北四環西路9號銀谷大廈10－12層。

　　法定代表人廖濤，副主任。

　　委托代理人張雪飛，該專利復審委員會審查員。

　　委托代理人崔國振，該專利復審委員會審查員。

　　被上訴人（原審原告）陳小滿，男，漢族，1962年5月19日出生，住廣東省澄海市鳳翔城東19委4組。

　　委托代理人蘇泳生，廣東龍湖律師事務所律師。

　　委托代理人郭勤生，廣東龍湖律師事務所律師。

　　原審第三人李漢明，男，漢族，1955年1月29日出生，住廣東省汕頭市下蓬鎮鷗上居委。

　　國家知識產權局專利復審委員會（簡稱專利復審委員會）因專利行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第395號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，并向各方當事人告知本案合議庭成員。2006年5月31日，上訴人專利復審委員會向本院申請不開庭審理，本院予以準許。本院依法書面審理了本案，現已審理終結。

　　北京市第一中級人民法院查明：名稱為“電動玩具自行車”的外觀設計專利（即本專利）由李漢明于2003年2月25日向國家知識產權局提出申請，于2003年9月17日被授權公告，專利號為03319770.9.

　　2003年11月18日，陳小滿以本專利產品在申請日前已在國內公開使用過和在出版物上公開發表過，且不是新設計，故不符合專利法第二十三條、專利法實施細則第二條第三款之規定為由，向專利復審委員會提出無效宣告請求。為支持其請求，陳小滿提交了兩組證據材料。

　　第一組證據（附件1-8），用以證明本專利在申請日前已在美佳玩具網上公開過。

　　附件1：由香港標準出版社出版的《玩具總匯》。

　　附件2：汕頭市公證處于2003年11月12日作出的“（2003）汕市證經字第434號公證書”，內附操作過程和網頁打印件兩個附件。其上顯示，公證員于2003年11月10日登陸美佳玩具網：1、在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中鍵入玩具貨號MK0314271，在發布日期欄鍵入326天之內，網頁顯示“未找到符合查詢條件的記錄”，而將發布日期改為327天之內時，網頁顯示找到了符合該貨號的名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄。2、返回美佳玩具網主頁，在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中重新鍵入玩具名稱“自行車”，重復上述其他操作，網頁顯示在查詢結果中增加了名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄。

　　附件3：汕頭市公證處于2003年11月24日作出的“（2003）汕市證經字第442號公證書”，內附操作過程和網頁打印件四個附件。其上顯示，公證員于2003年11月17日登陸美佳玩具網：1、在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中鍵入玩具貨號MK0314271，在發布日期欄鍵入333天之內，網頁顯示“未找到符合查詢條件的記錄”，而將發布日期改為334天之內時，網頁顯示找到了符合該貨號的名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄。2、返回美佳玩具網主頁，在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中重新鍵入玩具名稱“自行車”，重復上述其他操作，網頁顯示在查詢結果中增加了名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄。3、返回美佳玩具網主頁，在產品種類一欄中選擇“電動車”，重復上述其他操作，網頁顯示在查詢結果中增加了名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄。

　　附件4：汕頭市公證處于2003年12月15日作出的“（2003）汕市證經字第463號公證書”，內附操作過程和網頁打印件兩個附件。其上顯示，公證員于2003年12月11日登陸美佳玩具網：1、在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中鍵入玩具貨號MK0314271，在發布日期欄鍵入357天之內，網頁顯示“未找到符合查詢條件的記錄”，而將發布日期改為358天之內時，網頁顯示找到了符合該貨號的名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄，但該記錄的圖片已被刪除。2、返回美佳玩具網主頁，在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中重新鍵入玩具名稱“自行車”，重復上述其他操作，網頁顯示在查詢結果中增加了名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄，該記錄的圖片已被刪除。3、返回美佳玩具網主頁，在產品種類一欄中選擇“電動車”，重復上述其他操作，網頁顯示在查詢結果中增加了名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的記錄，該記錄的圖片已被刪除。

　　附件5：廣東龍湖律師事務所簽章和兩自然人簽字的陳述書。其上載明：在兩次對美佳玩具網上MK0314271電動玩具自行車進行網絡證據保全公證后的2003年11月21日，廣東龍湖律師事務所的蘇泳生、張海亮律師就美佳玩具網上的該電動玩具自行車的發布日期及2003年2月刊的《玩具總匯》印刷完畢日期或公開日期等問題向美佳公司的謝惠俊總經理進行調查，謝惠俊答復：1、MK0314271電動玩具自行車于2002年12月19日在美佳玩具網上發布，并提供了該公司電腦系統中的該玩具的記錄打印資料兩頁；2、2003年2月刊的《玩具總匯》于2003年1月份印刷完畢并出廠發行。但謝惠俊拒絕為上述證言出具書面證明。

　　附件6：李漢明和澄海市雅得塑膠玩具有限公司（簡稱雅得公司）于2003年9月18日簽訂的《專利實施許可合同》，其中專利使用費為人民幣20萬元。

　　附件7：“雅得玩具”樣頁復印件，其上載明的是編號為NO.8808及NO.8816的玩具及其包裝圖片。

　　附件8：產品包裝盒照片，所示兩種NO.8808產品外包裝的區別在于一種包裝盒的正面玩具上方標注了“本產品申請國家專利：專利號：ZL03319770.9”字樣。

　　第二組證據（附件9-16），用以證明本專利產品在申請日前義烏小商品市場已有銷售。

　　附件9：汕頭市公證處于2003年11月17日作出的“（2003）汕市證內字第1515號公證書”，內附廣東龍湖律師事務所《協助調查函》，其上書寫有由汕頭市富達貨運站簽章的趙連國出具的證言以及金園區富達貨運站托運單復印件。公證內容為《協助調查函》的復印件與原件相符（不包括金園區富達貨運站托運單）。原件上所蓋的廣東龍湖律師事務所、汕頭市富達貨運站之印鑒均屬實。

　　附件10：汕頭市公證處2003年11月17日作出的“（2003）汕市證內字第1516號公證書”，內附廣東龍湖律師事務所《協助調查函》，廣東澄海利達托運站結算單，其上書寫有由澄海市利達運輸公司簽章的楊重武出具的證言以及“雅得玩具”NO.8808產品樣頁復印件。公證內容為：茲證明前面的復印件與《協助調查函》的原件相符（不包括廣東澄海利達托運站托運單）。原件上所蓋的廣東龍湖律師事務所、澄海市利達運輸公司業務專用章（1）之印鑒均屬實。

　　附件11：義烏市公證處于2003年12月4日作出的“（2003）浙義證民字第8074號公證書”，內附丁明云證言及“雅得玩具”NO.8808產品樣頁附圖。丁明云證言為：其自2003年2月中旬開始銷售澄海市雅得塑膠玩具有限公司生產的貨號為8808號的電動玩具自行車（見附圖）至今。公證內容為證人簽名、捺指印屬實。

　　附件12：義烏市公證處于2003年12月3日作出的“（2003）浙義證民字第8066號公證書”，內附浙江長航進出口貿易有限公司（簡稱長航公司）出具的證明復印件。該證明內容為：該公司2003年2月14日受田鉉根委托，代為辦理通關，貨運手續，向韓國出口電動玩具自行車3250部。公證內容為復印件與原件相符，原件上長航公司的印鑒屬實。

　　附件13：義烏市公證處于2003年12月3日作出的“（2003）浙義證民字第8067號公證書”，內附長航公司裝箱單復印件。該裝箱單的具體內容為英文，上有長航公司的公章。公證內容為復印件與原件相符，原件上長航公司的印鑒屬實。

　　附件14：義烏市公證處于2003年12月3日作出的“（2003）浙義證民字第8068號公證書”和提單中文譯文，公證書內附英文提單復印件，上有長航公司的公章。該提單的中文譯文顯示，裝運港為上海，交貨地為釜山，貨物描述為玩具自行車，時間為2003年2月14日。公證內容為復印件與原件相符，原件上長航公司的印鑒屬實。

　　附件15：義烏市公證處于2003年12月4日作出的“（2003）浙義證民字第8075號公證書”，內附田鉉根證言及玩具自行車照片附圖。田鉉根證言內容為，其系韓國升華貿易公司駐中國義烏市的采購代表。該公司指示其從義烏市“中國小商品城”處訂購雅得公司生產的、貨號為8808號的電動玩具自行車3250部，及委托長航公司辦理通關、貨運手續出口至韓國交收貨人韓國升華貿易公司。上述貨物于2003年2月14日裝船完畢運往韓國釜山。上述玩具的外觀詳見照片。公證內容為證人在證言、附圖上的簽名、捺指印屬實。

　　附件16：義烏市公證處于2003年12月3日作出的“（2003）浙義證民字第8070號公證書”，內附出境貨物換證憑條復印件，其上顯示報檢單位為中國小商品城，品名為玩具，數量3250個，時間為2003年2月10日。該憑條下部有“情況屬實。2003.12.2”字樣，其上蓋有“中華人民共和國義烏出入境檢驗檢疫局辦公室”公章。公證內容為復印件與原件相符，義烏出入境檢驗檢疫局辦公室印鑒屬實。

　　2004年9月16日，專利復審委員會對本案進行口頭審理。在口頭審理中，陳小滿當庭演示了相關網頁的搜索過程（相應網頁上已無相關產品），并由附件15中證言的出證人田鉉根出庭作證并接受質證。李漢明表示對附件1所示的《玩具總匯》一書和所有以公證書形式出具的證據本身的真實性無異議。陳小滿當庭提交了其自行制作的“演示提綱及所要證明的內容”、“雅得公司產品在美佳玩具網和《玩具總匯》2003年2月刊展售貨發布情況”等兩份補充證據。

　　2004年10月9日，陳小滿提交了補充代理意見，并補充了《汕頭特區晚報》，雅得公司出具的該公司產品報價單以及聯合國決議等附件。

　　2004年11月24日，專利復審委員會作出第6596號無效宣告請求審查決定（簡稱第6596號決定），該決定認定： 由于附件1所示的《玩具總匯》一書上標明印刷于“2003年2月”，因此其公開日期應視為該月的最后一天，即屬于本專利申請日（2003年2月25日）以后公開的出版物，不適用于本案；雖然附件5中由兩位律師對該書的實際公開日期作了陳述，但其內容僅是轉述他人意見，在未能對相關知情人進行質證并且缺少其他證據的有力支持下，不足以作為認定事實的依據；而附件2－4所示公證書的公證事項均為網絡證據保全，雖然通過公證書能夠認定公證當時的網絡信息資源狀態，但由于在實際生活中對網絡數據實施變動的可操作性很強，網絡信息資源處于極不穩定的狀態，且三份公證書的公證日期均在本專利申請日后，公證的內容是通過網絡追溯以前的事實，因此僅憑公證書不足以確定本專利申請日以前的真實的網絡信息資源狀態。在沒有其他證據的支持下，陳小滿僅依靠附件5中轉述的他人證言加以補充，由于轉述證言本身未經質證，不能作為有效證據，因此專利復審委員會對其上述主張不予支持。

　　陳小滿以附件6－8證明本專利產品在其申請日以前已在國內公開使用過。由于附件6的簽訂日期在本專利申請日后，附件7和附件8本身未能體現其上所示產品的公開日期，因此均不能作為本案的有效證據。

　　陳小滿以附件9－11證明本專利產品在其申請日以前已流入浙江義烏市場。由于陳小滿未能出示相關的托運單和結算單等原始單據的原件或者公證件，且相關證明的出證人均未出庭接受質證，因此對上述證據亦不予采信。陳小滿以附件12－16證明本專利產品在其申請日以前已經由浙江義烏市場出口韓國。因其內容涉及的是商品出口事項，不屬于我國專利法第二十三條所規定的國內的使用公開行為，因此不適用于本案。

　　對于陳小滿提交的報價單，根據專利法實施細則第六十六條的規定，已超出了法律規定的提交期限，且屬于新的證據，故對此不予考慮。對于陳小滿于口頭審理前后補充提交的網頁搜索演示提綱及演示內容、展售發布情況、《汕頭特區晚報》和聯合國決議等附件，雖是對原有證據和觀點的補強，但均不涉及本專利是否構成使用公開或者出版物公開的具體事實認定，因此均不足以支持其無效宣告請求的理由。

　　綜上所述，陳小滿提交的證據既不能證明本專利不符合專利法第二十三條的規定，又沒有其他證據證明本專利不符合專利法實施細則第二條第三款的規定，因此專利復審委員會決定維持本專利權有效。

　　陳小滿不服該決定，在法定期限內向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，主張第6596號決定認定事實不清，適用法律有誤，請求法院予以撤銷。

　　在一審訴訟中，陳小滿提交了口頭審理后作出的（2004）汕市證經字第1346號公證書，欲證明口頭審理時演示的內容。

　　一審庭審過程中，陳小滿指出無效程序中李漢明的代理人是當地知識產權局局長配偶開辦的專利事務所的人員，可能影響本案的公正處理。但其沒有提交證明其與專利復審委員會的合議組成員有任何利害關系的證據。陳小滿當庭表示仍堅持出版物公開的理由，但其亦表示并無確切的證據予以支持。

　　上述事實有本專利授權公告文本、第6596號決定、附件1－16、演示提綱及所要證明的內容、雅得公司產品2003年2月展售或發布情況、《汕頭特區晚報》、報價單和聯合國決議、（2004）汕市證經字第1346號公證書以及當事人陳述等證據在案佐證。

　　北京市第一中級人民法院認為：雖然陳小滿對無效程序中第三人代理人的身份持有異議，認為可能存在有礙于專利復審委員會公正處理的因素，但由于陳小滿并沒有提交證據證明該代理人與專利復審委員會合議組的任何成員有利害關系，不能證明無效程序的審查有人為的不公因素。

　　人民法院審理行政案件是對行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，就本案而言，即應審查專利復審委員會作出的第6596號決定是否具備相應的事實和法律依據。陳小滿在本案訴訟過程中提交的（2004）汕市證經字第1346號公證書并非專利復審委員會作出第6596號決定的事實依據，故不屬于本案的審理范圍，不予采納。

　　關于本專利是否符合專利法第二十三條規定。專利法第二十三條規定，授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

　　1、關于第一組證據（即陳小滿提交的附件1－8）。

　　一審法院認為，附件1屬于本專利申請日以后公開的出版物，僅以該證據不能證明本專利在申請日前已經出版公開。在對方當事人對證據的真實性存在質疑，且缺少其他證據予以佐證的情況下，對附件5的內容不予采信。附件6不能證明本專利在申請日前已處于公開狀態。附件7是“雅得玩具”樣頁、附件8是兩種編號為NO.8808的產品外包裝盒照片，由于其上均未載明公開的日期，故不能證明編號為NO.8808的玩具產品在本專利申請日前已經公開。

　　附件2－4是以書面形式對網絡內容進行的固定，并且上述附件經過了公證機關的公證，應認定其與原件具有同等的證明效力。而且，附件2、3是無效程序開始前形成的證據，在沒有相反證據證明記載的內容是否真實的情況下，應推定該記載系真實的。另外，美佳玩具網是一家獨立經營的網站，在沒有相反證據證明的情況下，應認定其上載明的內容具有客觀真實性。分三次于不同時間登陸美佳玩具網查詢，其結果均可以證明如附件2、3圖片顯示的名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”的外觀設計已于本專利申請日前（即2002年12月19日）在網絡上公開。雖然附件4中產品圖片已被刪除，但其他產品信息與附件2、3吻合。專利復審委員會以附件2－4中三份公證書不足以確定本專利申請日前的真實網絡信息資源狀態為由對該三份證據不予采信的做法錯誤，應予以糾正。專利復審委員會應將本專利與附件2、3中的產品圖片進行對比，以判斷本專利是否符合專利法第二十三條的規定。

　　2、關于第二組證據（即陳小滿提交的附件9－16）。

　　附件9、10為就兩份廣東龍湖律師事務所《協助調查函》進行的公證，由于兩份公證書并不涉及對托運單及結算單真實性的認定，故在陳小滿沒有提交兩份單據原件予以核實，證人趙連國、楊重武也沒有出庭接受質詢，證據中并沒有顯示產品的外觀設計，且沒有其他證據予以佐證的情況下，僅憑上述證人證言尚不足以認定相關產品已于本專利申請日前在國內市場上公開銷售。

　　附件11是對證人丁明云證言進行的公證，在證人沒有出庭接受質詢且沒有其他證據予以佐證的情況下，僅憑上述證人證言尚不足以認定如證人所指認外觀的相關產品已于本專利申請日前在國內市場上公開銷售。

　　附件12－16是一組公證書。其中，附件12是長航公司出具的證明，其上僅有該公司公章，沒有法定代表人或經辦人簽字，也沒有證人出庭接受質證，而單位不具有自然人所特有的記憶能力，因此僅有單位簽章的證人證言是不充分的，本院不予采信。附件13的裝箱單的具體內容為英文，陳小滿沒有提交相應的中文譯文，故對于該證據本院不予采信。附件14的提單顯示325箱玩具自行車于2003年2月14日，由上海運往韓國釜山。附件15為證人田鉉根的證言，欲證明從中國小商品城訂購的3250部貨號為8808的電動玩具自行車于2003年2月10日經義烏出入境檢驗檢疫局檢疫合格，于2003年2月14日裝船完畢運往韓國釜山。附件16是經義烏出入境檢驗檢疫局辦公室核實的“出境貨物換證憑條”，載明中國小商品城送檢的3250個、325箱品名為“玩具”的貨物于2003年2月10日檢疫合格。在附件14－16中，僅憑貨物數量均為325箱、3250部并不能證明附件16中的“玩具”就是附件14中的“玩具自行車”、附件15中的“貨號為8808的電動玩具自行車”。盡管附件15中證人田鉉根在口頭審理時出庭作證，但另兩份單據均未顯示出產品的外觀，在沒有其他證據予以佐證的情況下，僅憑證人證言并不能證明附件15中的圖片顯示的就是附件14、16中產品的外觀。因此，證據14－16沒有形成完整的證據鏈，證明如附件15圖片中產品于本專利申請日前已處于公開的狀態。

　　綜上，第二組證據單獨或結合使用均不能證明與本專利外觀相近似的產品于本專利申請日前已經公開銷售。而且，僅憑證據15中的貨號8808，亦不能證明其與第一組證據形成關聯，因此陳小滿關于第二組證據可以佐證第一組證據的主張不能成立。

　　對于陳小滿口頭審理當庭提交的“演示提綱及所要證明的內容”、“雅得公司產品在美佳玩具網和《玩具總匯》2003年2月刊展售或發布情況”兩份補充證據，由于其均為陳小滿自行制作，在沒有其他證據予以佐證的情況下，對其證明效力不予認可。

　　對于陳小滿于口頭審理后提交的《汕頭特區晚報》及聯合國決議雖為補強證據，但與本案沒有直接關聯。至于雅得公司出具的該公司產品報價單是無效宣告請求之日起一個月后提交的新證據，根據專利法實施細則第六十六條的規定，其已超出了提交期限，專利復審委員會對其未予采信并無不當，且其并非專利復審委員會作出第6596號決定的依據，故對此不予考慮。

　　據此，北京市第一中級人法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目之規定，判決：一、撤銷專利復審委員會第6596號決定；二、專利復審委員會針對第03319770.9號外觀設計專利重新作出無效宣告請求審查決定。

　　專利復審委員會不服一審判決，上訴至本院，請求依法撤銷一審判決，維持其作出的第6596號決定。其主要上訴理由為：1、附件2－4中三份公證的網絡證據僅能認定公證當日（本專利申請日之后）網絡追溯搜索2002年12月19日和同月20日的結果，但并不能直接認定當日的網絡數據；2、其中兩份公證書也不是本專利申請日以前形成的證據；3、一審判決僅用在一個月內完成的2003年11月10日、同年11月17日、同年12月11日這三次登錄網站搜索到的數據信息從而推定在申請日前（即2002年12月19日）在網站上公開的狀態，明顯不妥；4、基于網絡證據的特殊性，陳小滿還應當充分完成舉證責任以進一步證明網絡上公開信息的穩定性。

　　陳小滿、李漢明服從一審判決。

　　經審理查明，一審法院查明的事實屬實，各方當事人均無異議，故本院對一審法院查明的事實予以認可。

　　本院認為，本案二審的審理焦點為陳小滿提交的證據2-4是否應予采信。

　　依照最高人民法院法釋（2002）21號《關于行政訴訟若干問題的規定》第六十四條的規定：以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。本案附件2-4三份公證書及附件是以公證的方式，用書面形式對“美佳玩具網”上的網絡內容進行固定，應認定附件2-4與原件具有同等的證明效力。另外，美佳玩具網系一家獨立經管的網站，在沒有相反證據證明附件2-4記載的內容不真實的情況下，應認定該網站上載的內容具有真實性。故一審法院對三份公證書及附件予以采信的認定正確，本院應予維持。由于附件2-4三份公證書記載的操作過程載明，在不同的時間三次登陸美佳玩具網網站，在玩具搜索的名稱關鍵字一欄中鍵入玩具貨號MK0314271或鍵入玩具名稱自行車，或在產品種類一欄中選擇電動車等三種方式進行查詢，網頁上均顯示了如附件2、3圖片顯示的名稱為“窗盒電動音樂自行車8808”，表明該外觀設計已于本專利申請日前（即2002年12月19日）在網絡上公開。此外，雖然第一份公證書搜索出的自行車為49項，第三份公證書搜索出的自行車為51項，但是，數據的變化只能表明該網絡經管商對上載項目的調整，并不足以證明在該時間段沒有登載“窗盒電動音樂自行車8808”或登載的“窗盒電動音樂自行車8808”不具真實性。此外，網絡信息本身具有信息更新快、查閱便捷的特點，但網絡信息的穩定性并非確認其是否具有真實性的必要條件。

　　綜上，專利復審委員會的上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予支持。一審判決程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，本院應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案一審案件受理費1000元，由國家知識產權局專利復審委員會負擔（本判決生效后7日內交納）。二審案件受理費1000元，由國家知識產權局專利復審委員會負擔（已交納）。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 張 冰

　　審 判 員 任忠萍

　　代理審判員 李燕蓉

　　二 ○ ○ 六 年 六 月 十二 日

　　書 記 員 遲雅娜