[案情]?2009年7月13日上午，被告人孫某在定州火車站購買了10克冰毒打算自己用。當(dāng)天下午，王某給被告人孫某電話聯(lián)系，表示欲購買10克冰毒，讓孫某送到望都縣某賓館。當(dāng)晚孫某攜帶冰毒(經(jīng)鑒定含甲基苯丙胺成分)10.2克從定州打車到望都縣某賓館欲與王某進(jìn)行交易，在到達(dá)賓館門口時被望都縣公安局民警抓獲。望都縣人民檢察院指控被告人孫某犯販賣毒品罪(未遂)向法院提起公訴。法院經(jīng)審理后認(rèn)為被告人孫某明知冰毒系毒品而予以販賣，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。被告人孫某主觀上欲與王某進(jìn)行毒品交易，客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，因被公安機(jī)關(guān)抓捕而未能著手實(shí)行犯罪，是犯罪預(yù)備，依法可減輕處罰。

[分歧]?對于本案中孫某的販賣毒品行為究竟屬于何種犯罪形態(tài)有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，孫某為賣毒品而到某賓館見王某，在買賣的過程中由于被公安局民警抓獲而使其行為未得逞，其行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。第二種意見認(rèn)為，孫某在販賣毒品這一主觀心理狀態(tài)的支配下，實(shí)施了攜帶毒品、打車到望都等相關(guān)犯罪預(yù)備行為，但因公安局民警的干預(yù)而使其買賣毒品的行為未能著手，其行為應(yīng)當(dāng)屬于犯罪預(yù)備。

[評析]?筆者同意第二種意見。刑法第二十二條第一款規(guī)定“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的，是犯罪預(yù)備。”犯罪預(yù)備必須具備四個條件：主觀上為了犯罪、客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為、事實(shí)上未著手實(shí)行犯罪、未能著手實(shí)行犯罪是行為人意志以外的原因所致。刑法第二十三條第一款規(guī)定“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂必須具備三個條件：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪預(yù)備與犯罪未遂的主要界限在于行為人是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，著手不是犯罪行為的起點(diǎn)，而是犯罪的實(shí)行行為的起點(diǎn)。著手標(biāo)志著犯罪進(jìn)入了實(shí)行階段，而且著手本身就是實(shí)行行為的一部分。我國刑法理論通說認(rèn)為，所謂著手，就是開始刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。這一定義未能從實(shí)質(zhì)上說明什么是著手，在許多情況下難以準(zhǔn)確界定是否已經(jīng)著手。

犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，也不可能成為實(shí)行行為;某種行為侵害法益的危險性非常小時，刑法也不會將其規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為。因此筆者認(rèn)為，只有侵害法益的危險性達(dá)到緊迫程度時，才能認(rèn)定為實(shí)行行為的著手，在實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況來考慮某種行為是否已經(jīng)具有侵害法益的緊迫危險性。結(jié)合本案來看，盡管孫某已經(jīng)實(shí)施了販賣毒品的一系列準(zhǔn)備行為，如攜帶毒品、從定州打車到望都，對刑法所保護(hù)的社會利益造成一定威脅，但孫某因被公安機(jī)關(guān)抓獲未能進(jìn)行毒品交易，其行為侵害法益的危險性未達(dá)到緊迫的程度，不應(yīng)被認(rèn)定為已經(jīng)著手。因此，孫某的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為販賣毒品預(yù)備，依法可減輕處罰。