讓與擔保效力認定

讓與擔保設定后，其擔保合同是否有效，關系到當事人各自利益，并影響到擔保目的實現。一般來講，影響讓與擔保合同效力的因素主要有：

1、主債權無效。讓與擔保以擔保主債權的實現為目的，故應以主債權有效存在為前提。這與典型擔保物權相同，具有從屬性特點。若擔保設定后，主債權歸于無效或未發生，則讓與擔保也歸于無效。

2、主體不合法。擔保設定人的主體資格不合法，會導致擔保合同無效。

3、標的物不合法。設定讓與擔保的標的物為法律所限制流通或禁止流通之物時，擔保合同會歸于無效。

4、登記與否。對于不動產和其他特殊財產，一般依法應辦理注冊登記手續，但登記與否對擔保合同效力的影響存在不同立法例：一種為不影響擔保合同的效力，但不產生對抗第三人的效力，即登記對抗主義;另一種是未經登記不產生效力，即登記要件主義。依我國《擔保法》有關規定，我國采取的是后者。此種規定不盡合理，是否適用于讓與擔保，值得探討。筆者認為，讓與擔保為非典型擔保，應采取登記對抗主義。

5、其他因素。如對于國有資產設定讓與擔保，因其涉及所有權移轉問題，無異于財產的買賣，故依我國有關法律的規定，在設定之前應報國資局批準，未經批準的，將影響合同效力。擔保合同無效，擔保權人應依不當得利的規定，將擔保標的物返還擔保設定人。當擔保合同無效可歸責于設定人時，設定人應對擔保權人的債權損失承擔相應賠償責任。

對內效力

讓與擔保的對內效力，是指讓與擔保對擔保當事人之間應有的效力及其作用范圍。它主要涉及以下幾個問題：

1、及于擔保債權的效力范圍。當事人有約定，依其約定;當事人無約定或約定不明確時，所擔保債權的范圍應包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金及實行讓與擔保權的費用。

2、及于擔保物的效力范圍。當事人有約定的，依其約定;當事人無約定或約定不明確時，擔保效力及于標的物范圍原則上應包括擔保物本身、從物和孳息。擔保效力及于擔保物本身，自不待言。對于從物，若讓擔保設定時即存在之從物，擔保的效力應及于該從物;若讓與擔保設定之后，設定人在占有擔保物時取得具有“從物性質”的物，因此時擔保物所有權已將轉給擔保權人，故該從物不屬于擔保權人，不構成擔保物的從物，不為擔保的效力所及。讓與擔保的效力及于擔保物的孳息，并不以擔保物的自然孳息為限，法定孳息亦屬其列。

3、對標的物的占有、利用與保管。對與擔保的標的物應由設定人還是擔保權人占有、利用，并非是讓與擔保的構成要素，全由當事人自行約定。當標的物的占有、利用歸于擔保權人時，稱之為“讓與質”或“質的讓與擔?！?反之，當占用利用歸于設定人時，稱之為“讓與抵押”或“抵押的讓與擔保”。然后，讓與擔保的最大作用和意義，在于標的物留在擔保設定人手中，實踐中亦以此種形式為最多。

因此，當事人對標的物的占有、利用未約定或約定不明確時，一般應解釋為由設定人占用、利用。那么，如何解釋設定人在移轉擔保物所有權之后仍可占有、利用擔保物，并且可以不支付費用呢?這是因為：從理論上來講，信托讓與擔保，債權人在對外關系上雖已取得擔保物的所有權，但其在內部關系中僅取得的是擔保權人的資格，依法只能在擔保目的范圍內行使權利，故就讓與擔保權的內容而言，設定人占有擔保物時，擔保權人不能主張其為無權占有;

從實務層面來解釋，設定人占有、利用擔保物通常是基于租賃和使用借貸契約 (即擔保合同中占用、利用之約定條款)，其租金則表現為擔保債權的利息。

另外，設定人之所以可以利用擔保物，并不須向擔保權人支付租金，是因為讓與擔保的目的在于擔保債權的實現，擔保權人取得擔保物的所有權，不以對擔保物的占有為必要，更不是以取得擔保物的利用為目的;換言之，擔保要 人所取得的擔保物之所有權，并非典型意義上的所有權，其行使權利僅以擔保債權受償為限，利用擔保物并非是擔保權人的固有權利。

讓與擔保的標的物應由何方當事人負保管義務，原則上應由實際占用、利用標的物的人負有保管義務;但當事人另有約定的，從其約定。當設定人占有標的物時，設定人應負有保管義務，違反此項義務而存在使標的物毀損、滅失或因怠于管理而致標的物價值減少等情形發生時，設定人因違約而應負損害賠償責任，其賠償數額原則上以擔保債權額為限度;當標的物為動產時，設定人擅自處分標的物，第三人由此可能取得標的物的所有權或質權，此時設定人不僅負有民法上的損害賠償責任，而且負有刑法上侵占罪的責任。

依當事人約定，擔保物由擔保權人占用利用時，因擔保權人為擔保物的所有人，故也不必向設定人支付費用或租金。擔保權人對標的物負有保管義務時，其對設定人就超過設定擔保目的以外的權利，負有不得行使的義務，故在主債務清償期屆滿之前，擔保權人不得擅自處分標的物，倘有違反而將標的物讓與第三人時，因其違反信托義務而對設定人應負債務不履行的違約責任，通常表現為損害賠償責任，其損害賠償數額應為標的物受侵害時的價值;與此同時，依擔保權構成說中期待權理論，擔保權人也構成對設定人于債務按期履行時對擔保物所有權回復之期待權的侵害。

對外效力

讓與擔保的對外效力，是指讓與擔保效力對當事人以外的第三人所產生的權利義務關系。其主要涉及以下幾個問題： 　　

1、讓與擔保與第三人保護。即在債務履行期限屆滿之前，設定人或擔保權人擅自處分擔保物，第三人因此而取得擔保物之所有權或其他物權的行為是否有效。就擔保權人而言，因讓與擔保系移轉所有權的擔保，擔保權人因此而取得擔保物的所有權，無論擔保物是動產(一般須在擔保權人實際占有下才有可能)或不動產，擔保權人在法律上均有權處分，故無論第三人是善意或惡意，其因此而取得擔保物的所有權或其他物權均為有效;但也有人認為，不動產讓與擔保若辦理了登記手續，且登記事由為“為擔保目的”之記載時，則可解釋設定人就其將來請求標的物返還之債權的保全，已為預告登記，債權人超過擔保目的所為之處分，有妨礙債務人之返還請求權者，對于債務人無效，即為相對的無效，但債務人于清償期屆滿不履行債務時，不得再主張清償期屆滿前之處分行為無效。[36]就設定人而言，設定人所能處分的一般為動產(因為不動產須辦理登記)，第三人因善意而取得動產擔保物之所有權和其他物權，應認定為有效，受法律保護。此時，擔保權人的債權實現受到影響，可以向設定人主張損害賠償權。 　　

2、讓與擔保與強制執行。即讓與擔保的設定人或擔保權人因其他債務而被其債權人申請法院就擔保物予以強制執行時，法院能否就擔保物進行強制執行。就擔保權人而言，其債權人對于擔保物申請強制執行時，因該物在法律上系擔保權人 所有，故法院據此可予強制執行，而設定人不得提出異議來排除強制執行;不過，對設定人占有之動產，擔保權人之債權人聲明對其強制執行的事例，在實踐中比較少見。就設定人而言，其債權人對于擔保物申請強制執行時，因擔保物之所有權已移轉給擔保權人，故法院不能予以強制執行，否則，擔保權人可以所有權人身份提出異議來排除強制執行。　

3、讓與擔保與破產程序。即當讓與擔保的設定人或擔保權人破產時，擔保物是否歸于破產財產問題。就擔保權人而言，擔保物的所有權在法律上屬其所有，其破產時擔保物當然歸屬破產財產，而設定人無異議權和取回權;就設定人而言，擔保物之所有權在法律上已移轉給擔保權人，故其破產時擔保物不能作為破產財產。當設定人破產時，若擔保物在其占有中，擔保權人依法可行使取回權。但也有學者認為，擔保權人被適用破產程序的，讓與擔保設定人在清償被擔保債權后，擔保物所有權回歸設定人，設定人對擔保物有取回權;設定人被適用破產程序的，因為讓與擔保權人僅有法律形式上的所有權，擔保物仍屬破產財產，擔保權人不能行使取回權，但對擔保物可以行使別除權。

筆者認為，讓與擔保物是否歸于破產財產，看是否進行了公示。若進行了公示，讓與擔保將產生物權效應，當擔保權人破產時，擔保物應屬破產財產，設定人無取回權;當設定人破產時，擔保物不應屬于破產財產，擔保權人對設定人占有下的擔保物，可以基于所有權請求取回擔保物。反之，若沒有進行公示，擔保權人破產時，擔保物不應屬破產財產;而設定人破產時，則應屬于破產財產。此時擔保權人所享有的僅是一般債權而已，而不是具有物權效應的擔保物權。 　　

4、第三人對擔保物的侵害。當擔保標的物被第三人無權占有或侵害時，擔保權人可依所有權人身份行使物之請求權，設定人也可依占有人身份行使物之請求權。當擔保標的物被第三人不法侵害而致毀損、滅失時，擔保權人可基于侵權行為以所有人身份請求損害賠償，并且其請求賠償的范圍，不以被擔保的債權為限，應包括擔保物的全額賠償;設定人此時雖在法律上不是所有權人，但在債務清償之后，具有回復所有權之期待權，故他也可以期待權受到侵害為由，基于侵權行為向第三人請求損害賠償。 　　

5、讓與擔保與其他擔保物權的競合。即同一標的物上既設定有讓有擔保，又設定有其他物權擔保，即發生擔保物權競合時，何種物權擔保應具有優先受償效力。這需要具體問題具體分析，不能一概而論。與讓與擔保發生競合的情形主要包括：

(1)讓與擔保與留置權競合。依擔保物權的一般原理，法定擔保物權應優先于約定擔保物權，如擔保法司法解釋第79條規定。讓與擔保為約定擔保物權，故其與留置權發生競合時，留置權應優先于讓與擔保權。

(2)讓與擔保與抵押權競合。讓與擔保的標的物既可以是動產，也可以是不動產。在以不動產為標的設定讓與擔保時，不動產所有權須移轉給擔保權人，并須辦理登記，故在此種情況下不可能發與抵押權的競合問題;但若不動產抵押設定在先，讓與擔保設定在后，則有可能發生競合問題。此時應以登記時間的先后來決定其受償順序，即不動產抵押權應優先于讓與擔保權。當讓與擔保以動產為標的時，其不以登記為必要，而動產抵押也不以登記為必要，故兩者發生競合的可能性比較大。此時，應分以下幾種情況來處理：第一，當讓與擔保與動產抵押均辦理了登記時，應依登記時間先后來決定其受償順序，登記在先的具有優先受償效力。第二，當讓與擔保與動產抵押均未辦理登記時，兩者應處于同一受償順序，按債權比例清償。第三，當一個辦理了登記，另一個未辦理登記時，辦理了登記的應優先受償。

(3)讓與擔保與動產質押競合。在設立動產讓與擔保且登記的情況下，此時讓與擔保具有對抗第三人的效力，而設定人不得以同一動產再設定質押，故此時不可能發生與動產質押競合的情形;若設定動產讓與擔保未經登記，則讓與擔保不具有對抗善意第三人的效力，設定人若將占有的擔保物交給善意第三人設定質權，應認定質權有效，此時因質物歸質權人占有的緣故，質權應優先于讓與擔保;當設定人將標的物設立質權后，雖標的物歸質權人占有，但其仍為標的物之所有權人，故其仍可在質押物上設定讓與擔保，從而使質押與讓與擔保權可能發生競合。在此種情況下，筆者認為，無論讓與擔保是否辦理登記，動產質權均應優先于讓與擔保，因為動產質權設定在先，且質權人現實占有質物，此乃動產質押的公示方式，故應優先受償于設定在先的讓與擔保。