原告某影視傳媒有限公司于2012年6月與被告某公司簽訂《關于電影貼片廣告播放委托協議》，協議約定：原告在52個城市322家影院為被告投放5萬場廣告，每場費用49.5元。原告必須在約定的城市和影院(以附件影院明細為準)發布貼片廣告。若貼片廣告實際放映場次已超過計劃場次數，原告有權停映廣告，被告無需對超映場次支付廣告發布費。如缺失某個影院的廣告播放，將按該影院已播總場次×49.5元進行扣費。

廣告播放結束后，原告通過廣告放映證明顯示其在案涉電影公映期間共為被告在58個城市374家影院播放廣告60805場。被告認為符合協議約定的有效播放場次為37358場，其余23447場因在協議約定外的影院播放，是不符合約定的無效播放場次，故被告按37358場次向原告結算廣告費。原告認為已按協議播放超過5萬場貼片廣告，且廣告效果良好，完全實現被告的合同目的，被告不應扣款，故向法院起訴，要求被告支付廣告費余款625779元及相應賠償。

廣東省佛山市順德區法院經審理認為，因廣告行為所產生的效果不可量化，故只要廣告方是嚴格按照合同約定履行的，則應視為達到了合同目的，反之則不然。判決駁回了原告的訴訟請求。

【分歧】

本案的爭議焦點是：原告在協議約定影院名單范圍外播放的23447場貼片廣告是否屬于協議約定的有效履行，是否符合合同目的，原告對此履行行為是否享有相應的支付報酬請求權。

第一種觀點認為，雖然原告確有部分廣告系在協議附件影院名單范圍外播放，但其是區位更好、客流量更大、檔次更高的影院，并且實際播放廣告的場次已遠超協議約定的5萬場次，因此應視為已完全實現被告的合同目的，被告不應扣減費用。

第二種觀點認為，原告在協議附件影院名單外播放的23447場次廣告僅屬于輕微的瑕疵履行，并未構成根本違約，可按照實際履行現狀請求被告支付廣告發布費。就本案而言，原告完整的履行行為應包括廣告播放媒介、廣告時間順位、廣告內容和具體影院等要素，但原告履行行為中只有影院要素不完全符合協議約定，對此可按23447場次廣告×75%(影院要素占完整履行行為25%權重)的標準折算有效播放17585場次，有效播放場次總數已超過5萬場次，被告應足額支付廣告發布費。

第三種觀點認為，雖然原告在協議附件影院名單外播放廣告的行為不屬于根本違約，但畢竟屬于瑕疵履行，因此宜酌情扣除原告部分廣告發布費。根據合同實際履行情況和公平原則，可以扣除案涉廣告發布費余款625779元50%的費用，被告需向原告支付312889.5元。

第四種觀點認為，原告負有嚴格按照協議約定播放廣告的義務，其在協議附件影院名單外播放廣告的行為背離委托人合同目的，已在相應范圍內構成根本違約。因此被告應按照原告在約定影院名單內播放的37358場次支付廣告發布費，對原告在約定影院名單范圍外播放的廣告不需支付廣告費。

【評析】

瑕疵履行構成根本違約的喪失支付報酬請求權。

1、本案廣告播放協議屬于委托型服務合同，受托人依約履行具體行為是受托人的核心義務和此類合同的基本特征。

本案廣告播放協議屬委托型服務合同，受托人的債務在理論上屬于行為之債，主要具備兩個基本特征：第一，委托型服務合同中受托人的給付是一系列具體行為(即勞務)，并且該給付行為往往具有不可視性，給付內容隨履約過程的展開而具體化，但并不形成客觀的、可量化的履行結果。就此而言，委托型服務合同屬于純粹的服務合同，其與以物為中心的“物型合同”(如買賣合同)以及兼顧物和行為的“與物結合的服務合同”(如建設工程施工合同)明顯不同。第二，當事人之間存在的特殊信賴關系構成委托事務的基礎，受托人履行約定的具體行為時負有較高注意義務。由于受托人的給付并不形成客觀的、可量化的履行結果，委托人無法通過履行結果對受托人履約情況進行有效的事后監督，且受托人對處理委托人的委托事務具有較高的注意義務，故受托人依約履行具體行為是其最核心的合同義務。如果受托人擅自違反委托人關于處理事務時具體行為的指示，則其履約行為極易脫離委托人的預期或監控，也極可能產生道德風險，進而危害委托人的利益。因此在委托型服務合同中，判定受托人履行債務是否符合約定的標準不是債務履行結果而是債務履行過程。本案被告在協議中詳細約定原告在播放廣告時應遵循的具體方式、時間、場所和數量等內容，正是基于上述考慮。

2、如果委托型服務合同的受托人違反具體行為義務構成根本違約，則受托人喪失相應的支付報酬請求權。

雖然根據合同法第三百九十九條規定，受托人應當按照委托人的指示處理委托事務，但并非受托人任何違反委托人指示的具體行為均構成根本違約。根據合同法理論通說，往往只有在違約行為致使合同目的無法實現時始構成根本違約。就委托型服務合同而言，作為其合同標的的勞務并非脫離價值判斷的抽象勞務，而是統一于特定目的下的具體勞務的有機體。因此如果委托人的具體指示與其合同目的的實現缺乏直接因果關系，或者不屬于實現合同目的的勞務有機體的組成部分，或者委托人具體指示僅是建議性、倡導性的指示，則縱使受托人違反相關具體行為義務也不會構成根本違約;相反，如果受托人違反具體行為義務直接影響合同目的實現，則應視為受托人未完成委托事務，并且其行為構成根本違約(有合法抗辯事由除外)。一旦受托人行為構成根本違約，則委托人可以拒絕履行對待給付義務，亦即根據合同法第四百零五條的反對解釋，委托人有權拒絕支付相應的報酬。具體到本案爭議問題，被告應否全額支付廣告費，關鍵是原告在協議附件影院名單外播放廣告的行為是否在相應范圍內構成根本違約。如果原告的履行行為在相應范圍內構成根本違約，則原告喪失相應部分即625779元的支付報酬請求權;反之，原告則有權請求支付全部或部分報酬。就此而言，意欲判斷原告履行行為在相應范圍內是否構成根本違約，其前提是探尋和認定本案中被告的合同目的。因此，本案的核心問題是如何通過司法中的技術手段和價值衡量來界定被告(委托人)的合同目的。

3、確定委托人合同目的，應綜合考慮委托事務的特性及風險防范、道德因素，以對委托人合同目的進行客觀化和具體化。

在以物及其權利交易為中心構建的合同規則中，合同目的的審查往往立足于履行結果上。然而由于委托型服務合同往往缺乏客觀的、可量化的履行結果，因此對委托人合同目的的探尋需要從履行結果前移至履行行為(即一系列具體行為)，以初步實現合同目的的客觀化和具體化;在合同初步客觀化、具體化的基礎上，還需綜合考慮委托事務特性及風險防范、職業道德等因素后，再從一系列具體行為中提取范圍適當的行為要素(如行為內容、方式、時間、場所等)，對合同目的進行再次客觀化、具體化。就本案而言，被告合同目的不能抽象地界定為“通過原告播放廣告提高特定產品知名度”，也不能籠統界定為“原告為被告播放特定內容的廣告”，而應將時間順位、場所、廣告媒介和廣告內容全部予以考量，將被告合同目的界定為“原告按約定時間順位、場所在特定電影中播放特定內容的廣告”。本案將場所要素納入被告合同目的，主要基于以下考慮：

(1)就廣告播放的委托事務特性而言，由于通過電影貼片廣告產生的商業影響具有因時、因地而產生重大差異的特性，因此場所要素對委托事務的處理和委托利益的維護具有極其重要的意義，直接關乎委托事務的妥善處理和委托利益的實現程度，因此應當將廣告播放場所納入合同目的當中。

(2)如果不將場所要素納入合同目的，則不僅使合同目的失于寬泛，而且使合同目的的界定喪失重要的客觀尺度，致使在判斷原告行為是否背離合同目的時不易操作，進而極易縱容原告的違約行為、危害被告的委托利益，無法真正發揮合同義務、法律制度的規范作用。

(3)原告按照被告指示忠實地處理委托事務不僅是法律義務，也是基于信任關系產生的職業道德義務。如原告未經被告同意，在不具備情況緊急且難以和被告取得聯系的法定情況下，擅自變更對處理委托事務具有重大影響的被告指示，在職業道德上具有較強的可非難性。

(4)就司法對服務行業發展的導向作用而言，為塑造重信守義的交易規則和行業文化，維護交易安全和效率，降低整體交易成本，保障相關服務行業健康有序發展，也應當將場所要素納入合同目的。因為將場所要素納入合同目的，無疑強化了對受托人履行行為的約束程度，進而引導受托人嚴格依約履行義務。

綜上所述，鑒于本案被告(委托人)的合同目的是原告(受托人)按照約定的時間順位和影院場所在特定電影中播放特定內容的廣告，而原告在協議附件影院名單外播放23447場次廣告的行為背離合同目的，因此原告該部分廣告播放行為在相應的范圍內構成根本違約，故喪失相應的支付報酬請求權。