最高額抵押權的法律特征是什么

一、在抵押權的從屬性上具有特殊性

通說認為，抵押權在發生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有從屬性，學者間主要存在兩種不同的主張：一是否定說。這種學說又可以稱為獨立性說，這是絕大多數學者所持的態度，認為最高額抵押權所擔保的債權在最高額抵押權設立時并不一定現實存在，最高額抵押權可以與債權分離而獨立存在，并不隨主債權的轉讓或消滅而轉讓或消滅。所以，最高額抵押權不具有從屬性，而具有獨立性;二是折衷說。這種學說又可以稱為相對獨立說。該說又有兩種主張。一種主張認為，最高額抵押權本來不具有附隨性，于確定后最高額抵押權，除極度額仍存續外，其他特性包括獨立性在內均完全消失。因此，確定最高額抵押權即具有附從性，與普通抵押權并無二致，系從屬于被擔保的債權。就是說，最高額抵押權在確定前具有獨立性，在確定后則具有從屬性。另一種主張認為，最高額抵押權一方面可以與債權相分離而獨立地成立、消滅和處分，具有獨立性;另一方面最高額抵押權對債權關系有一定的從屬性，其設定以將來有相應的存在為前提，其實現是在約定期間屆滿或決算期后通過確定的債權實現。

我們認為，上述兩種觀點都有值得商榷之處。否定說認為最高額抵押權沒有從屬性，其理由不能令人信服。

二、在抵押權的特定性上具有特殊性

通說認為，抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權所擔保債權的特定兩個方面，而后者是抵押權特定性的主要表現。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有特定性，學者之間亦存在很大爭議，主要有兩種觀點：一是肯定說。該說認為，抵押權所擔保的債權須特定，不能理解為指必在設定抵押權時確定擔保具體的債權額，而是指在抵押權所擔保的債權不能是不受任何限制的一切債權。即使是在最高額抵押權中，抵押權所擔保的債權也是特定范圍(或一定限度或一定期間內發生)的，盡管其具體數額不能確定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能認為出現了最高額抵押權，就不可承認抵押權具有特定性的屬性。(5)二是否定說。該說認為，最高額抵押權是對不特定債權進行擔保，所以它不具有特定性(6)我們持肯定說。

最高額抵押權所擔保的債權額，雖然在抵押權設立時未予明確，并且在抵押權擔保的范圍內，債權額可以不斷增加或減少，甚至一度減至零，但這并不因此影響最高額抵押權的特定性。因為，無論最高額抵押權所擔保的債權如何變動，

都要受到最高額的限制。就是說，最高額抵押權所擔保的債權，以約定的最高額為限度，在最高額抵押權確定時，實際確定的債權額，并不當然為抵押權所擔保的債權。在最高額限度內的，以實際債權額為優先受償債權額;超出最高額的，超出部分的實際債權額則不受最高額抵押權的擔保?？梢姡罡哳~抵押權以最高額為限對債權提供價值擔保，這就是最高額抵押權的特定性的特殊之處。

三、在抵押權適用范圍上具有特殊性

抵押權是為擔保權的實現而設定的物權。因而，抵押權所擔保的對象只能是債權。原則上說，無論何種債權，均可設定抵押權。如，不能以金錢計算為標的債權、將來可能發生的債權、金錢債權、以給付代替物為標的的債權、附條件債權、訴訟時效完成后的債權等。(7)就最高額抵押權而言，并不是上述所有的債權均可為之設定，而只能為將來債權設定。但為將來債權設定抵押權并不都是最高額抵押權。為將來債權設定抵押權有兩種：一是為將來特定債權擔保所設定的抵押權;二是為將來不特定債權擔保所設定的抵押權。這就是所謂的最高額抵押權。(8)最高額抵押權所擔保的將來不特定的債權，必須是一定期間內連續發生的債權，因而，最高額抵押權只能適用于連續發生債權的繼續性法律關系，而不適用于僅發生一個獨立債權的情形。也就是說，只有在持續發生同一性質的法律關系的債權人與債務人之間，才能設定最高額抵押權。

四、在抵押權實現上具有特殊性

抵押權的實現是抵押權人行使抵押權，以抵押物的價值優先清償其債權。在一般情況下，抵押權的實現應當具有下列條件：一是須抵押權有效存在;二是須債務人的債務清償期限屆滿;三是須債務人未清償債務;四是債務人未清償不是由于債權人方面的原因。上述條件，對普通抵押權和最高額抵押權都是適用的。普通抵押權具備上述條件，即可以實現，但最高額抵押權僅具備上述條件是不夠的。最高額抵押權的實現除具備上述條件外，還必須具備最高額確定的條件(主要是決算期屆至)。沒有最高額的確定，最高額抵押權所擔保的債權額就不能確定，最高額抵押權也就不能實現。