2009年7月12日20時許，被告人張某向付某追討付某賭博向其借的高利貸債務(wù)，兩人因此發(fā)生爭執(zhí)，付某打了張某一拳。張某不服遂打電話給被告人高某讓高某幫(以打架斗毆幫人討要債務(wù)為業(yè))其討要債務(wù)，高某又找了謝某、李某、袁某等數(shù)十人，以索債為由約付某到A市電信樓門口談一談。付某擔(dān)心對方對自己進行毆打，就叫了楊某(以打架斗毆幫人討要債務(wù)為業(yè)，并與被告人高某有過節(jié))等人。付某、楊某等人到達約定地點時，看對方人員太多，楊某一人下車，其他人員開車逃跑。楊某下車后，與對方發(fā)生斗毆，身中數(shù)十刀，胳膊被砍斷，內(nèi)臟外出，法醫(yī)鑒定是因失血過多導(dǎo)致休克性死亡。案發(fā)后，被告人張某、高某、謝某、李某、元-謀等人逃跑。數(shù)月后，被告人張某歸案，A市檢察院以故意傷害罪起訴至法院，一審法院以故意傷害罪判處被告人張某有期徒刑十二年。被告人張某不服一審法院判決提出上訴，二審法院以聚眾斗毆罪判處被告人張某有期徒刑八年。數(shù)月后，被告人高某歸案，A市檢察院以聚眾斗毆罪向法院提起公訴，一審法院以聚眾斗毆罪判處被告人高某有期徒刑九年。

本案存在以下問題：首先：是本案的定性問題，即是聚眾斗毆還是故意傷害或者是故意殺人，如何認定與區(qū)分?其次：本案中誰是首要分子，誰是主犯，應(yīng)該怎樣區(qū)分其各自的刑事責(zé)任，即量刑。第三：在其他犯罪嫌疑人在逃的情況下，對在案人員定罪量刑產(chǎn)生的影響如何處理?在逃人員歸案后，如何銜接?歸根結(jié)底本案中存在的主要問題就是如何認定聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯。

二、對聚眾斗毆轉(zhuǎn)化過程存在的幾個主要問題的分析認定

我國刑法第二百九十二條規(guī)定：“聚眾斗毆的，對首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對首要分子和其他積極參加者，處三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚眾斗毆的;(二)聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會影響惡劣的;(三)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會秩序嚴重混亂的;(四)持械聚眾斗毆的。聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”從罪狀的角度分析，我國刑法對聚眾斗毆罪的規(guī)定屬于簡單罪狀，認定起來比較簡單，但是該罪的難點和爭議點在于第二款的轉(zhuǎn)化，即在聚眾斗毆過程中出現(xiàn)重傷、死亡的結(jié)果時如何定性的問題。理論界和實務(wù)界對此都未達成統(tǒng)一的認識，認識的不一致導(dǎo)致了實踐中同案不同判，一定程度上造成了司法上的混亂。所以分析聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化問題對司法實踐有一定的意義。

轉(zhuǎn)化犯，是指行為在成立基礎(chǔ)犯罪之后又具備了另一密切的相關(guān)的更為嚴重的犯罪構(gòu)成或者其他事實特征，刑法明文規(guī)定按后一較重的犯罪論處的犯罪形態(tài)。[1]其實學(xué)界關(guān)于轉(zhuǎn)化犯的定義并沒有統(tǒng)一的認識，但普遍認可的我國現(xiàn)行刑法的八種轉(zhuǎn)化犯中，《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定的“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”是比較典型的一種。其在轉(zhuǎn)化的原因、轉(zhuǎn)化的時間和空間、轉(zhuǎn)化的范圍、轉(zhuǎn)化的罪過內(nèi)容上都有其自身的特性。

(一)轉(zhuǎn)化定罪的核心在于轉(zhuǎn)化罪成立的原因

學(xué)界關(guān)于轉(zhuǎn)化定罪的原因主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為罪質(zhì)轉(zhuǎn)化的條件是某種“事實因素”的出現(xiàn)，且無論行為、行為方式或者后果，只要其足以改變行為的性質(zhì)，都可以成就轉(zhuǎn)化犯的基本要素。[2]第二種觀點認為行為人主觀方面是不確定的故意的觀點，在這種概括性故意的支配下，行為人實施的行為造成某種犯罪所要追求結(jié)果的，即發(fā)生了犯罪的轉(zhuǎn)化。[3]第三種觀點認為引起本罪向轉(zhuǎn)化罪的事實，必須同時符合轉(zhuǎn)化罪主觀要件的諸項事實。[4]這三種觀點都根據(jù)刑法的一些理論提出自己的主張，但是結(jié)合現(xiàn)行刑法的體系性規(guī)定及司法實踐，筆-者比較贊同第一種觀點。其理由如下：首先，只有在聚眾斗毆過程發(fā)生重傷、死亡的結(jié)果才可能存在轉(zhuǎn)化的問題。重傷、死亡的是發(fā)生轉(zhuǎn)化的前提，沒有該結(jié)果就無所謂轉(zhuǎn)化，直接依據(jù)刑法第二百九十二條第一款追究行為人的刑事責(zé)任便可。被害人重傷或者死亡，必然是由于有人實施了致其重傷或者死亡的行為，而該行為必然是在某種意識的支配下完成的，從該種意義上說，以結(jié)果轉(zhuǎn)化定罪，并不違反主客觀相一致的原則;其次，刑法第二百九二條的規(guī)定沒有要求行為人主觀上具有重傷、死亡的故意。第三，有利于司法實踐的操作。以結(jié)果轉(zhuǎn)化定罪，并結(jié)合我國刑法總則對違法的阻卻事由的規(guī)定將不能轉(zhuǎn)化定罪的排除，可以科學(xué)簡便的操作。我們這里所說的以結(jié)果轉(zhuǎn)化定罪是立足于刑法的規(guī)定本身和司法實踐的需要，此種劃分更大意義上是出于舉證責(zé)任的考慮。相對于司法機關(guān)，行為人對自己的切身利益更關(guān)心和在乎，也對犯罪發(fā)生時的狀況更清楚。他們對自己無罪、最輕的證據(jù)既有舉證能力，又有舉證積極性，所以對有重傷、死亡的結(jié)果，但卻不轉(zhuǎn)化為故意傷害、故意殺人的罪的證據(jù)方面，行為人舉證有著天然的優(yōu)勢。聚眾斗毆是參加人員比較多的共同犯罪，共同犯罪人之間總是出于對自身或者其所在一方利益的考慮，互相推諉，這往往就導(dǎo)致了具體責(zé)任的模糊性。拿上面所列的案例出發(fā)，張某歸案后，稱自己當時在作案現(xiàn)場100米外，其對犯罪過程并不知情，可能是高某等人實施的，但具體是誰，其并不清楚。高某歸案后，辯稱自己沒有動手，是其他人動手的，但是具體是誰自己因為當時場面太亂也沒看清楚……被告人很大程度上是故意回避司法機關(guān)的偵查。假如以結(jié)果成立轉(zhuǎn)化犯罪的話，行為人對自己不成立犯罪的證據(jù)是有舉證責(zé)任的，其至少不會為了包庇別人而含混其辭。假如真有一種查不清、道不明的狀況存在，也是其共同行為導(dǎo)致的結(jié)果，按照共同犯罪的理論，追究其刑事責(zé)任，也是符合刑法規(guī)定和立法精神的。當然此處我們并不是將舉證責(zé)任倒置，讓犯罪嫌疑人、被告人自證其罪，而是富于他們更好的辯論權(quán)。

(二)轉(zhuǎn)化定罪主體的認定

轉(zhuǎn)化定罪主體的范圍卻爭議頗多。第一種觀點認為應(yīng)全案轉(zhuǎn)化，即只要聚眾斗毆造成了重傷、死亡的后果，所有參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者均應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪;[5]第二種觀點認為致害方全體轉(zhuǎn)化的原則，該觀點認為大規(guī)模的斗毆往往發(fā)生重傷死亡的結(jié)果，其他參加者應(yīng)當預(yù)見該共同犯罪的后果但只顧一味制服對方而采取放任的態(tài)度，因此全部轉(zhuǎn)化不存在違背主客觀一致原則;[6]第三種觀點認為在聚眾斗毆中，部分成員或某一個人實施了超出全體成員故意范圍的犯罪行為，致人重傷或者死亡的，應(yīng)堅持罪責(zé)自負得原則，由具體實施行為人承擔(dān)故意傷害或者故意殺人的刑事責(zé)任，僅將直接實施加害行為的人轉(zhuǎn)化定罪。[7]第四種觀點認為聚眾斗毆罪是基于發(fā)生了嚴重后果而轉(zhuǎn)化，不是實質(zhì)意義上犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn)化，其轉(zhuǎn)化罪不具有完整的犯罪構(gòu)成的特點決定是否成立轉(zhuǎn)化罪共同犯罪，應(yīng)當以因果關(guān)系為依據(jù)。[8]以上觀點都有一定的合理性，對于學(xué)術(shù)爭議問題，見仁見智。筆-者認為應(yīng)該堅持致害方轉(zhuǎn)化的原則，但并不是任何情況下致害方所有人員都需轉(zhuǎn)化，在有證據(jù)證明是部分成員或者某一個人實施了超出全體成員故意范圍的犯罪行為時，應(yīng)由該行為人承擔(dān)故意范圍之外的刑事責(zé)任，這比較符合我國刑法的罪責(zé)自負原則和罪行相適應(yīng)的原則。但是，正如同我們上面所說的，聚眾斗毆罪是參與人員較多，犯罪時場面比較混亂，故意內(nèi)容很多時候并不明朗，這就給刑事責(zé)任的劃分造成了一定的困難。而這恰是聚眾斗毆中轉(zhuǎn)化問題的難點所在，也是我們討論的價值所在。

1、聚眾斗毆中直接實施致人重傷、死亡后果的行為人應(yīng)當按故意傷害、故意殺人定罪量刑。這種認定是學(xué)界和司法實踐中一致認可的情況，符合罪責(zé)自負的原則。

2、關(guān)于首要分子對致人重傷、死亡后果的刑事責(zé)任問題。首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃指揮作用的犯罪分子。所謂“組織”是指有目的、有計劃地將分散的人員安排起來使之成為某一特定的集團或者主體。所謂“策劃”是指為實現(xiàn)目標而制定方案、進行部署安排。所謂“指揮”是指指使、命令、全面的調(diào)度，具體到聚眾斗毆罪中，指揮作用主要是指發(fā)號施令、命令、分配人員參加斗毆。據(jù)此，在上述案例中，被告人張某打電話給高某的行為，高某再糾集他人的行為都應(yīng)是“組織”的行為，應(yīng)認定為首要分子，但是首要分子是否是主犯，還必須根據(jù)本案的其他情節(jié)加以認定，兩者之間不能簡單的劃等號。對于首要分子的刑事責(zé)任應(yīng)分一下幾種情況加以認定：

(1)首要分子直接實施致人重傷、死亡后果的情況下，對首要分子按故意傷害、故意殺人定罪量刑。假如本案的張某如果實施了致被害人楊某死亡的行為，對其應(yīng)以故意殺人罪追究其刑事責(zé)任。

(2)首要分子沒有直接實施致人重傷、死亡的行為，但在組織、策劃時主觀故意內(nèi)容明確，這時發(fā)生的致他人重傷、死亡后果時，對首要分子按故意傷害罪、故意殺人的罪追究其刑事責(zé)任。如本案的張某在電話中授意高某將楊某一方的人員往死里整，或者說讓高某盡情發(fā)揮，一切后果由其承擔(dān)，此種情況下，應(yīng)以故意殺人罪追究張某的刑事責(zé)任。

(3)首要分子沒有直接實施致人重傷、死亡的行為，預(yù)謀時對于是否追求致人重傷、死亡的故意也不明確，如果首要分子沒有采取必要的措施有效排斥致他人重傷、死亡的結(jié)果發(fā)生時，應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪追其刑事責(zé)任。因為聚眾斗毆參與人員多，場面比較混亂，首要分子應(yīng)當預(yù)見到其一旦組織人員聚眾斗毆，場面其可能控制不了，其對此有預(yù)見的能力和預(yù)見的義務(wù)，對于這一義務(wù)的違反，理應(yīng)根據(jù)共同犯罪的部分犯罪共同說的原理追究其故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責(zé)任。如本案中的張某在其供述中辯解，其沒有參與聚眾斗毆，案發(fā)當時其在距離一百米外的車上，其辯解顯然不能成為其不承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)。張某的行為其實是對其他行為人的行為的以一種放任的態(tài)度，對危害結(jié)果的發(fā)生其在主觀上是一種間接故意，應(yīng)對其被害人死亡的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

(4)如果有證據(jù)證明被害人重傷、死亡的結(jié)果是其他行為人超出共同故意而單獨實施的行為造成的被害人重傷、死亡的結(jié)果，首要分子對此不承擔(dān)故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責(zé)任。如上述的案例中，被害人家屬稱被告人高某曾與被害人楊某有過節(jié)，曾揚言要殺害楊某，如果查證屬實，被害人楊某死亡的結(jié)果確屬高某的個人行為所致，那么首要分子張某不承擔(dān)故意殺人的刑事責(zé)任。

(三)其他嫌疑人在逃情況下的問題

在上述的案例中致害方除了首要分子張某和一名積極參加者高某在逃數(shù)月被公安機關(guān)追捕歸案后，其他人至今仍在逃。一審法院以故意傷害罪判處被告人張某有期徒刑12年，被告不服上訴，二審法院以聚眾斗毆罪判處被告張某有期徒刑八年。高某歸案后，檢察院以聚眾斗毆罪起訴，法院以聚眾斗毆罪定罪量刑。被害人家屬不服，提請檢察院抗訴，但是司法機關(guān)人員的答復(fù)是“因為其犯罪嫌疑人在逃，其中一些案件事實無法查清，這個是在證據(jù)不足的情況下作出的對被害人家屬不利的判決。但是其他人不可能逃一輩子，總有歸案的一天，總會查清是誰打死被害人，……”司法機關(guān)人員的答復(fù)似乎語重心長，又有很多無奈。事實上，在很多聚眾斗毆案件中，犯罪嫌疑人因各種原因不能同時到案，實踐中為避免案件久拖不決，通常對已經(jīng)到案的犯罪嫌疑人先行審判，對在逃同案犯另作處理。因為聚眾斗毆罪與人員多，場面比較混亂，對先歸案判決的，又因為缺少其他在逃人員的供述，無法查清是誰直接實施了致害致死行為，以致司法人員不能適用刑法第二百九十二條第二款來處理相關(guān)問題。而犯罪人的行為確實符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，司法實踐中為了防止案件久拖不決，通常都是直接適用第二百九二條定罪處罰，這樣必然造成司法不公，被害人利益得不到有效的保護，所以對此問題還需在實踐的基礎(chǔ)上多做些理論調(diào)研才可以有定論。

三、結(jié)語

聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化問題較為復(fù)雜，理論界眾說紛紜，實踐中的做法也大相徑庭。如何處理相關(guān)問題，需要立法者和司法者的共同努力。筆-者在此提出幾點建議：1、加深、加大理論界與實踐界的互動調(diào)研。我國在調(diào)研工作方面存在加大的問題，諸如調(diào)研的動機與目的、調(diào)研的物質(zhì)保障，但最大的問題是調(diào)研的理論與實踐相脫節(jié)。我國司法隊伍的理論水平總體偏低，其在某種程度上缺少調(diào)研的能力。故此，筆-者認為應(yīng)該加大理論界與實踐界的溝通與互動。2、司法信息與資源的公開與整合。我國是成文法的國家，成文法有其自身的優(yōu)點，但也有不可避免的缺陷。成文法最大的缺點就是其規(guī)定的模糊性與不確定性，比如我國刑法二百九十二條第二款的規(guī)定。這就需要我們對其作出一個合理的解釋，但怎么樣的解釋才算合理?就像文中此種有爭議的案件，最高法院應(yīng)收集此類案例進行匯總，包括法院的判決、被告人及其辯護人的辯解、被害人及被害人家屬的觀點，及具有代表意義的媒體的觀點。將這些信息匯編并公開，以便于社會大眾的查閱與分析。這是一個意義和工作量同樣大的工程，是否可行，還得經(jīng)過實踐的考驗。3、司法人員應(yīng)該不斷提高自身的理論素養(yǎng)和業(yè)務(wù)水平。司法實踐中適用法律的問題，歸根揭底是司法人員自己的問題。法律適用不正確，很大程度說明了我們司法人員自身的素質(zhì)不過硬，司法人員應(yīng)該不斷的提高自身的理論素質(zhì)和實踐操作能力，解決司法實踐中的難題。