一、如何區分正當防衛與故意傷害?

區分正當防衛和故意傷害關鍵就是：是否依法進行防衛，如果沒有按照法律規定防衛就屬于防衛過當，應當按照故意傷害罪處罰，應當從輕處罰。

《刑法》第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

我國《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

1、有實際不法侵害的存在。不法侵害是客觀、現實存在的，而不是假象可能會發生的不法侵害。不法侵害包括構成犯罪的不法行為，也包括未構成犯罪的違反治安管理處罰法之類的不法行為。

2、不法侵害必須正在進行。當不法侵害人正在預備實施侵害行為，或已經實行完畢侵害行為，如果行為人在實施防衛，那么屬于防衛不適時，不成立正當防衛。

3、防衛行為必須是針對不法侵害人進行，而不能針對第三者。

4、有正當的防衛意圖，需是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害。不具有防衛意圖而實施的貌似正當防衛的行為，如挑撥防衛、互相斗毆等，不是正當防衛。防衛挑撥不成立正當防衛一般僅限于當時的條件，如甲今日挑撥乙，乙幾天后才攻擊甲或找好幫手后才攻擊甲，甲可以對乙進行正當防衛。互相斗毆結束后，一方覺得吃了虧，又重新糾集起來侵害另一方，對被侵害人來說并沒有繼續斗毆的故意，因而可以對侵害人實施正當防衛。

5、沒有超過必要限，造成重大損害。刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

上述為正當防衛可以造成傷害和死亡結果的規定，也稱特殊防衛。正當防衛需要有一個限度，這個度如何把握需要結合不法侵害行為的性質、強度、所侵害的合法利益的重要程度及可能造成的危害后果范圍，正當防衛的限度條件是一個區間，只要防衛行為造成的損害屬于限度區間，都不承擔刑事責任。

二、正當防衛的轉化

1、特殊防衛與互毆行為及其轉化

在司法實踐中經常發生的互毆及其轉化行為，大部分是因為口角或鄰里糾紛等一般的民事糾紛引起的，也有少部分是聚眾斗毆等，一般不存在特殊防衛權。但是如果在互毆過程中，雙方停止斗毆后，一方受他人鼓動或出于報復侵害的目的又突然襲擊對方，或者互毆的一方自動放棄斗毆(如求饒)或主動退出斗毆現場(如逃走)，應當認定其已經終止了自己的非法暴力侵害行為，如另一方仍繼續加害，此時，互毆已轉變為一方毆打另一方。被侵害人為維護自身權益不受侵害而實施的制止不害人為維護自身權益不受侵害而實施的制止不法侵害行為應當屬于特殊防衛，而不能因為先前的互毆行為否認其防衛權的存在。

2、挑撥防衛與特殊防衛

挑撥防衛，是指出于加害對方的故意，挑逗對方向自己實施某種不法侵害行為，然后以正當防衛為借口對對方加以侵害的行為。挑撥防衛行為的特征符合故意傷害行為的條件，因此挑撥防衛應當以故意傷害行為論處。挑撥防衛和特殊防衛的區別在于是否具有合法的防衛目的，即主觀上是否具有傷害對方的主觀故意。上述案例中，如果有證據能夠證明趙某對白某的辱罵行為系挑逗白某對自己實施不法侵害，然后以正當防衛為借口向對方加以侵害，那么趙某的行為即可認定為防衛挑撥。

3、隨身攜帶兇器的防衛與特殊防衛的認定

隨身攜帶兇器進行防衛的問題是故意傷害案件中常見的問題，如上述案例中雷某，在被毆打之前即隨身攜帶刀具，對于故意傷害案件中，使用國家管制刀具從而導致對方遭受嚴重的人身傷害進行防衛的行為是否構成正當防衛的問題也存在爭論。從主觀目的上看，如果攜帶兇器有明確的目的，如為了挑起事端從而伺機傷害對方，此時構成挑撥防衛，是故意傷害行為，不屬于正當防衛。如果攜帶兇器的行為是為了自我保護以此防止隨時可能遭受的不法侵害，在此情形下即使攜帶兇器的行為是違法的，但如果防衛人在攜帶兇器過程中遭受到不法侵害而使用兇器進行防衛的，可認定為正當防衛。在使用兇器防衛過程中造成的侵害人嚴重傷害后果的，如果這種傷害后果是明顯超過防衛所需限度的不必要傷害，則構成防衛過當。

4、特殊防衛與防衛過當

在故意傷害案件中對傷害行為人實施的正當防衛，更容易造成對不法侵害人人生命健康權的損害，有時甚至會剝奪不法侵害人的生命。因此故意傷害案件中的正當防衛亦需要掌握必要的限度，如果在正當防衛過程中超過必要的限度，就構成防衛過當。

特殊防衛過程中因沒有必要限度的限制，因此不存在防衛過當的問題。防衛過當僅針對一般的正當防衛而言，因此特殊防衛和防衛過當最明顯的區別在于防衛前提不同，即不法侵害的程度不同。特殊防衛針對的不法侵害必須達到嚴重危及人身安全的程度，防衛過當針對的不法侵害不需要達到此程度。

從上面可以看出正當防衛是必須要在法律規定的條件下有特定的防衛條件，也就是說，防衛人正在經受實際侵害。并且防衛人的防衛動作只能針對實施侵害行為的那個人，不能針對除實施侵害行為的其他人，否則就算防衛過當防衛過當，可能還會產生出故意傷害罪。

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