司法上應(yīng)當(dāng)考慮直接故意的程度區(qū)別，但是司法上應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么因素來進(jìn)行這種考量呢?換句話說，決定直接故意的程度的因素有哪些呢?我國(guó)傳統(tǒng)的刑法理論，雖然對(duì)這些因素中的某些部分有過提及，[3]但它既未對(duì)這些因素進(jìn)行系統(tǒng)整理，也未就這些因素對(duì)直接故意程度產(chǎn)生影響的邏輯過程進(jìn)行探討。所以，對(duì)這些因素的系統(tǒng)整理，并對(duì)它們發(fā)生作用的機(jī)理進(jìn)行研究，無疑會(huì)為司法實(shí)踐正確認(rèn)定直接故意的程度，提供明確的判斷依據(jù)和清晰的思考進(jìn)路。

一般來說，在直接故意犯罪中，行為人的直接故意程度越大，行為的危害后果也就越大;反之亦然。危害后果，即法益所遭受的現(xiàn)實(shí)侵害或危險(xiǎn)的大小，無疑是衡量直接故意程度的最基本也是最重要的標(biāo)尺。但是，行為、行為人和犯罪實(shí)態(tài)是如此的復(fù)雜多樣，以至于僅僅依據(jù)危害后果去認(rèn)定直接故意的程度，就會(huì)使得刑事司法顯得不夠細(xì)致、不夠精確;并且，“有時(shí)會(huì)出現(xiàn)這樣情況，最好的意圖卻對(duì)社會(huì)造成了最壞的惡果，或者，最壞的意圖卻給社會(huì)帶來最大的好處.在這種客觀危害與主觀意圖相悖或者相偏離的情況下，如何認(rèn)定行為人的直接故意的程度就成了問題。

根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為，客觀危害作為認(rèn)定直接故意程度的最重要因素的地位不能動(dòng)搖，這是限制國(guó)家刑罰權(quán)、保障人權(quán)的基本要求;除了客觀危害以外，還有以下因素應(yīng)作為司法上判斷行為人直接故意程度的依據(jù)。

(一)行為人的事實(shí)年齡

提及年齡與刑法的關(guān)系或年齡在刑法中的意義，人們首先想到的便是刑事責(zé)任年齡階段的劃分。在這個(gè)劃分中，14、16和18周歲具有重要的作用，處在不同年齡階段的人，即便是實(shí)施了相同的危害社會(huì)的行為，他們?cè)谑欠褚艿叫谭ǖ姆穸ㄔu(píng)價(jià)和受到刑法何種程度的否定評(píng)價(jià)上，有著顯著的區(qū)別。這是在立法上年齡與刑事責(zé)任的關(guān)系;而我們所要探討的是在司法審判中，行為人的事實(shí)年齡是怎樣影響他的直接故意的程度，進(jìn)而怎樣影響他所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的問題。

刑法將18周歲確定為法定的成年標(biāo)準(zhǔn)，立法者之所以作出這種規(guī)定，原因就在于立法者認(rèn)為大部分人在18周歲以后，就具有了正確認(rèn)識(shí)自己行為意義的能力，18周歲是大部分人事實(shí)上成熟的公共年齡;但立法的一般規(guī)定不可能涵蓋司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的所有狀況。在司法實(shí)踐中，年滿18周歲的不同行為人對(duì)事物的認(rèn)識(shí)能力、分析能力存在著參差不齊的差別。例如，由于生活閱歷和生活經(jīng)驗(yàn)的缺乏，19周歲的成年人可能不會(huì)十分清晰地認(rèn)識(shí)到自己行為的危害后果，可能對(duì)自己行為會(huì)產(chǎn)生的正反兩面的效果不能作通盤的考慮，也很難能在緊急情勢(shì)之中保持冷靜的頭腦，但25周歲的人則會(huì)大不相同。

由于事實(shí)年齡的差別而導(dǎo)致的直接故意程度相異的情形，并非在處于任何年齡段的行為人之間都體現(xiàn)的那么明顯。行為人的年齡越大，他的年齡對(duì)直接故意程度的影響就應(yīng)該越小;反之，就應(yīng)該越大。所以，法官在處理主體是剛滿18周歲的刑事案件的時(shí)候，應(yīng)該特別小心的、設(shè)身處地的去判斷直接故意的有無及其程度：當(dāng)行為人確實(shí)由于認(rèn)識(shí)能力的有限而不能認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)、不能認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)危害性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)他作無罪化處理;當(dāng)行為人對(duì)行為的社會(huì)危害性有認(rèn)識(shí)但卻又不像大齡犯罪主體所認(rèn)識(shí)的那么清晰、雖然認(rèn)識(shí)的不清晰但卻還沒有達(dá)到完全沒有認(rèn)識(shí)的程度時(shí)，就應(yīng)當(dāng)把他的直接故意的程度視作處于較低水平并進(jìn)而對(duì)他適當(dāng)?shù)膹膶捥幜P;而不能只固守法定的成年標(biāo)準(zhǔn)、并據(jù)此對(duì)剛滿18周歲的行為人處以與大齡犯罪主體等量的刑罰。因?yàn)樵谶@類案件中，行為人對(duì)危害后果的認(rèn)識(shí)能力，對(duì)自己行為的控制能力，以及他實(shí)施適法行為的可能性等諸多與直接故意程度有重大影響的問題，都與行為人的事實(shí)年齡有著不可分離的關(guān)系;司法上要尋求最適合于行為人的個(gè)別正義，就必須將此類案件中行為人的事實(shí)年齡作為一個(gè)判斷要素。

(二)被害人的同意

被害人的同意，是指權(quán)利主體對(duì)他人以一定方式侵害自己所享有權(quán)利的有效允許。依據(jù)尊重公民自決權(quán)的原則，對(duì)公民具有完全處置權(quán)的權(quán)利，被害人的同意是阻卻行為犯罪性的正當(dāng)化事由。例如，基于被害人同意而實(shí)施的損毀被害人財(cái)產(chǎn)的侵害行為，只要這種行為不具有侵害其他利益和權(quán)利的實(shí)害或危險(xiǎn)，該行為就是正當(dāng)?shù)摹?/p>

權(quán)利主體并不是對(duì)自己享有的所有權(quán)利都有完全的處置權(quán)。因?yàn)椋瑐€(gè)人享有的某些權(quán)利(例如，生命權(quán)、重要健康權(quán)等)不僅是個(gè)人的，而且也是社會(huì)的;對(duì)這些個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，是社會(huì)存續(xù)與發(fā)展、社會(huì)正常生活和社會(huì)秩序得以維系的保障;對(duì)這些權(quán)利的侵害也就是對(duì)社會(huì)的侵害，對(duì)這些權(quán)利的侵害行為自然也就是具有社會(huì)危害性的行為。被害人對(duì)侵害這些權(quán)利的行為的同意，不能阻卻侵害行為的犯罪性，這種情況下的同意不能成為侵害行為的正當(dāng)化事由。例如，基于被害人同意的故意剝奪他人生命的行為和故意傷害他人身體的行為，仍然分別構(gòu)成故意殺人罪和故意傷害罪。但是，在這種情況下，行為雖仍構(gòu)成犯罪，卻要對(duì)行為人從寬處罰;這種做法不僅得到刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)可，而且得到某些國(guó)家刑事立法的確認(rèn).對(duì)于這種情況從寬處罰的依據(jù)，學(xué)者們未曾探討。我們認(rèn)為，如果單從客觀危害后果上來看，基于被害人同意而實(shí)施的犯罪行為與其他普通的犯罪行為并沒有什么區(qū)別，所以只能在行為人的主觀惡性上去尋找從寬處罰的依據(jù)。在行為人基于被害人同意的而實(shí)施的直接故意犯罪中，行為人雖然認(rèn)識(shí)到自己的行為具有社會(huì)危害性、也追求危害后果的發(fā)生，但他也認(rèn)識(shí)到了被害人的同意;因而，較其他普通犯罪而言，此類案件中行為人的對(duì)危害后果追求的迫切程度較低。即，被害人對(duì)侵害行為和危害后果的同意，降低了行為人直接故意的程度。

(三)由于被害人過錯(cuò)而引起的行為人的情緒狀況

根據(jù)心理學(xué)的分析，人的心理結(jié)構(gòu)有三個(gè)要素，即知(認(rèn)識(shí))、情(情感)和意(意志.人的心理結(jié)構(gòu)是一個(gè)統(tǒng)一的整體，這三個(gè)要素之間也存在著制約關(guān)系：認(rèn)識(shí)因素決定意志因素、是意志因素的前提和基礎(chǔ);情感因素或者說情緒因素對(duì)認(rèn)識(shí)因素產(chǎn)生負(fù)面影響，情緒越大、越激烈，認(rèn)識(shí)因素就越小、越弱。依據(jù)“法不管情”的公理，我國(guó)刑法規(guī)定的直接故意的心理結(jié)構(gòu)只包括知和意兩個(gè)方面，而不包括情緒要素。也就是說，情緒在立法中沒有地位，它在立法中沒有絲毫的規(guī)范意義。但是，在具體的行為人那里，情緒確實(shí)是存在著的，情緒也確實(shí)影響著行為人的認(rèn)識(shí)能力;人區(qū)別于動(dòng)物的標(biāo)志就在于人有情緒、有思想，雖然對(duì)于同一事件，不同血質(zhì)、不同性格的人會(huì)產(chǎn)生大小不同的情緒，但情緒的存在卻是普遍的。因而，對(duì)于由于被害人的過錯(cuò)而導(dǎo)致行為人產(chǎn)生犯罪的情緒、并且這種情緒影響了行為人的認(rèn)識(shí)能力和理智思考的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將這種情緒視作對(duì)直接故意程度產(chǎn)生反向影響的一個(gè)因素。并且，被害人的過錯(cuò)越是嚴(yán)重，行為人產(chǎn)生的情緒越是強(qiáng)烈，他的直接故意的程度就越低，他所應(yīng)當(dāng)承受的刑事責(zé)任也就越小;反之亦然。對(duì)于由于行為人自身原因或者第三人的原因而產(chǎn)生的情緒，雖然也會(huì)影響到行為人的認(rèn)識(shí)能力，但不應(yīng)對(duì)這種情緒也賦予規(guī)范意義、并進(jìn)而將它視為降低直接故意程度的因素。因?yàn)椋袨槿擞胸?zé)任將非因被害人過錯(cuò)而產(chǎn)生的情緒加以控制，也要對(duì)由于發(fā)泄這類情緒所產(chǎn)生的任何后果負(fù)責(zé)，被害人不應(yīng)無辜的成為行為人發(fā)泄情緒的工具。

(四)預(yù)謀時(shí)間的長(zhǎng)短

刑法總是對(duì)人們充滿了期待：在人們實(shí)施犯罪行為前，它希望人們能夠懾于它嚴(yán)厲的懲罰而不敢“以身試法”;在人們著手犯罪后，它又企盼人們能夠中止犯罪行為或有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。立法者規(guī)定各種懲罰方式和制裁措施，司法者對(duì)已犯罪之人裁量和執(zhí)行刑罰，主要的目的之一就是能夠使人們放棄與法秩序相對(duì)立的犯罪決意，喚醒人們的規(guī)范意識(shí)，從而使社會(huì)秩序和公共安全得以保全。行為人對(duì)犯罪行為的預(yù)謀時(shí)間越長(zhǎng)——即持有犯罪決意的時(shí)間越長(zhǎng)，他就越有充足的時(shí)間滿足刑法之期待而放棄犯罪決意、并進(jìn)而放棄著手實(shí)施犯罪。因而，行為人在越長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)沒有放棄犯罪決意，則表明了他的犯罪決意越強(qiáng)、他背離刑法期待的程度越強(qiáng)，他的直接故意的程度也就越高;反之亦然。正如意大利刑法學(xué)家**奧·帕多瓦尼所言：“如果從刑事政策的角度，可以將故意行為應(yīng)負(fù)責(zé)任的根據(jù)歸納為行為人企圖破壞法律秩序的話，那就只能得出這樣的結(jié)論：故意的強(qiáng)度取決于犯罪決意的持續(xù)時(shí)間，因?yàn)檫@能表明行為人背離法律規(guī)定的程度.所以，在司法裁判中，應(yīng)當(dāng)將預(yù)謀時(shí)間的長(zhǎng)短視作影響直接故意程度的一個(gè)因素，即預(yù)謀時(shí)間越長(zhǎng)，則直接故意的程度越高;反之，則直接故意的程度越低。

(五)對(duì)因果關(guān)系認(rèn)識(shí)的確定性程度

行為與危害后果之間存在因果關(guān)系，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀條件;行為人對(duì)行為與危害后果之間的因果關(guān)系有認(rèn)識(shí)或有認(rèn)識(shí)的可能性，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀條件。我國(guó)刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”據(jù)此規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為，對(duì)行為與危害后果之間的因果關(guān)系有認(rèn)識(shí)，即認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害后果，是直接故意成立的前提條件。認(rèn)識(shí)到結(jié)果會(huì)發(fā)生包括認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果必然發(fā)生和可能發(fā)生兩種情況，在行為人認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果必然發(fā)生的情況下，他仍決意實(shí)施犯罪行為，這就說明了行為人迫切追求危害后果的發(fā)生，他的直接故意程度也就較高;在行為人只是認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果可能發(fā)生的情況下，他的犯罪行為雖然也成立直接故意犯罪，但是他對(duì)危害后果追求的迫切程度，要比前種情況降低，他的直接故意的程度也就較低。亦即，行為人對(duì)因果關(guān)系認(rèn)識(shí)的確定性程度越高，則他的直接故意的程度就越高;反之亦然。

需要注意的問題是，行為人對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)是直接故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容的本體和核心要件，行為人對(duì)犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法和對(duì)象等客觀要素的認(rèn)識(shí)屬于直接故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容的邊緣要件，邊緣要件的確定性決定了本體要件的確定性、并對(duì)本體要件的確定性起著證明作用。具體而言，行為人對(duì)犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法和對(duì)象的選擇，體現(xiàn)了他對(duì)犯罪行為籌劃的完備程度，同時(shí)也體現(xiàn)了他對(duì)犯罪行為和犯罪過程的掌控程度。行為人對(duì)犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法和對(duì)象的認(rèn)識(shí)越明確，他對(duì)犯罪行為和犯罪過程的掌控程度就越高，他對(duì)行為與后果之間因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)的確定性程度也就越高;反之，則認(rèn)識(shí)的確定性程度就越低。

事實(shí)上，犯罪行為和行為人的復(fù)雜多樣性、犯罪心態(tài)的微妙多變性決定了，影響直接故意程度的因素還有很多;例如，行為人的性格特征、受教育水平、生活環(huán)境，等等。但是，這些因素與具體犯罪行為的關(guān)系過于疏遠(yuǎn)，致使它們對(duì)直接故意程度的影響方向和影響力度并不明確;如果在司法判斷中將它們?nèi)考右钥紤]——如果可能的話，則會(huì)使判決沾上“不是針對(duì)犯罪行為而是針對(duì)行為人”的色彩。所以，我們認(rèn)為，司法中認(rèn)定影響直接故意程度的因素時(shí)，應(yīng)當(dāng)有所限制、不應(yīng)盲目擴(kuò)大;但這并不是說，我們所列的這五種因素就是最終的、最全面的，對(duì)具體案件中行為人直接故意程度的考察，還需結(jié)合案件情況作更細(xì)致、更深入的分析。