一、法官適用自由裁量權(quán)分配的舉證責任嗎

原告李某在商場購得美容產(chǎn)品一套，留有購物小票。在使用過程中，李某出現(xiàn)皮膚潰爛現(xiàn)象，后經(jīng)鑒定，李某使用的美容產(chǎn)品屬于過期產(chǎn)品。李某遂將商場訴至法院。審理過程中，被告辯稱自己屬于大型購物商場，不可能存在過期產(chǎn)品，原告雖有購物小票，但是并不能證明原告在被告處購得的是過期產(chǎn)品、所受傷害系購得被告產(chǎn)品所致。法官發(fā)現(xiàn)原告確屬使用美容產(chǎn)品受傷害，但證明系從被告處所購產(chǎn)品致害的證據(jù)不夠充分。而本案并不屬于舉證責任倒置情形。

本案是駁回原告訴訟請求，還是根據(jù)雙方情形要求被告舉證證明當時進貨產(chǎn)品是否合格、過期做進一步舉證，產(chǎn)生了分歧：一種觀點認為應(yīng)駁回原告的訴訟請求。本案不屬于舉證責任倒置情形，被告無須對自己是否存在過錯或?qū)υ嬖斐傻膫κ欠翊嬖谝蚬P(guān)系進行舉證。而原告所舉證據(jù)不足以證明被告產(chǎn)品對原告造成了傷害，因此應(yīng)駁回原告的訴訟請求;第二種觀點認為法官為查清事實可以依職權(quán)要求被告提供其能夠提供的證據(jù)。本案雖然不存在舉證責任倒置情形，但是根據(jù)具體案情和雙方地位，本著查清事實、公正判決的態(tài)度，在不違反法律規(guī)定的情況下可以要求被告提供當時的進貨批號、進貨產(chǎn)品合格未過期的證明等，從而進一步查清案件事實。

筆者傾向第二種觀點。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱若干規(guī)定)第七條之規(guī)定，結(jié)合本案，筆者認為法官根據(jù)該規(guī)定運用自由裁量權(quán)進行舉證責任分配時應(yīng)符合以下兩個條件：

一是符合民事舉證責任分配的順序要求。根據(jù)若干規(guī)定第七條的含義，我國民事舉證責任分配依據(jù)主要有三個順序?qū)哟危焊鶕?jù)法律、法規(guī)進行分配;根據(jù)司法解釋和其他相關(guān)規(guī)定進行分配;根據(jù)相關(guān)原則由法官運用自由裁量權(quán)進行分配。也就是說在不存在法律、司法解釋具體規(guī)定的情況下法官可以根據(jù)公平、公正等原則，根據(jù)不同的案情，綜合當事人舉證能力、辨明事實真?zhèn)蔚木唧w要求進行舉證責任再分配。雖然若干規(guī)定第二條已經(jīng)明確了“誰主張、誰舉證”的原則，但是本案中，原告已經(jīng)就基本的受害事實做出了舉證，對是否存在因果關(guān)系原告也提供了一定的證據(jù)即購物小票和鑒定證明，即使不能進一步證明是被告提供的產(chǎn)品所致，但是原告已經(jīng)完成了基本的舉證責任，在剩余具體、細微的舉證責任分配中，法官完全可以在不違反法律和司法解釋規(guī)定，遵守公平公正的原則下對舉證責任進行再分配。

二是符合具體的情形

法官運用自由裁量權(quán)對舉證責任進行再分配大致適用以下兩種情形：原、被告雙方地位不平等的;發(fā)生不可抗力、不可歸責于雙方的情形，此時，法官應(yīng)當根據(jù)具體情況，根據(jù)公平、公正原則，對證明責任進行調(diào)整。本案符合第一種情形。

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