依據債的一般理論,債是一種發生于特定當事人之間的對人權、相對權,債權人只能向債務人請求履行,債務人也僅對債權人負有義務。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當債務人與第三人的行為危及到債權人的利益時,法律就允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利,以排除對其債權的危害。這一制度就稱為債的保全或債權的保全。學術上也稱其為債的對外效力。代位權就屬于一種債權保全方式。
所謂代位權,指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時,債權人為保全其債權可以以自己的名義,行使債務人權利的權利。債權人以訴訟方式行使代位權即產生代位權訴訟①。早在1804年的《法國民法典》中就確立了債權人代位權及代位訴權,并對大陸法系國家的民法產生了深遠的影響,后日本民法典、意大利民法典都對代位權作出了規定。
代位權訴訟是直接訴訟的對稱(債務人對第三人提起的訴訟即為直接訴訟)。依據傳統理論,債權人代位訴訟在訴訟法律關系、訴訟結果的歸屬及訴訟標的等方面均有不同于直接訴訟之處,具體表現在以下幾個方面:
其一,原告是依法取得代位權的債權人,即代位權人。代位權人是以自己的名義起訴,代債務人(即被代位人)行使權利。
其二,以第三人為被告。代位權的實質是債權人代替債務人向第三人主張權利。因此,債權人代位訴訟的被告是被代位人的債務人,即第三人。
其三,原告請求法院加以確認和保護的是被代位人的權益。盡管原告啟動代位訴訟的最終目的是排除權利實現的障礙,確保自己的債權利益得以實現,但在訴訟請求中并不包括任何代位人自已實體利益。其四,訴訟產生的實體法效果直接歸屬于被代位人,即被告應向被代位人為給付,而不能直接向代位人(即原告)為給付。具體而言,代位權行使的效力包括三個方面:
(一)對債權人的效力。債權人行使代位權的目的,在于保全債務人所有債權人的債權,債權人在代位接受債權后,其接受的財產利益不得僅用于清償自己的債權,也不得自行抵銷其與債務人的債務,應與債務人的其他債權人一樣平等受償。
(二)對債務人的效力。債權人行使代位權的效果直接歸屬于債務人,如債務人仍怠于受領,債權人可以代位受領。雖然債務人有權要求債權人交付其受領的財產,但債務人不得就該部分財產進行償還債務之外的處分。
(三)對第三人的效力。代位權實現后,第三人對債務人的債務即因代位權的實現而消滅,債權人未行使代位權部分的債權仍歸債務人。
債權人的代位權有如下特點:
第一,代位權是債權人代替債務人的債務人主張權利。由此可見,代位權體現了合同對外效力。即債權人債權的效力不僅及于債務人,而且及于與債務人發生合同關系的第三人。盡管代位權和撤銷權同樣是針對合同關系以外的第三人,但代位權和撤銷權又是有區別的。撤銷權針對的是債務人不當處分財產的積極行為,行使撤銷權旨在恢復債務人的責任財產。代位權針對的則是債務人不行使債權的消極行為,行使代位權,旨在保持債務人的責任財產。當然,這兩種方式都是合同保全形式,其目的都是為保全債權、保障債權的實現。
第二,代位權是一種法定債權的權能,無論當事人是否約定,債權人都享有此種權能。換而言之,債權一旦產生就當然包含代位權,它隨著債權的轉移和消滅而發生轉移和消滅。在這一點上,代位權與債務人之間的追償權是不同的。所謂追償權,通常是在連帶之債中某個連帶債務人代其他債務人還了全部債務,有權要求其他負有連帶義務的債務人償付其應當承擔的份額。追償權并不是債權的固有權能,也不是隨債權產生而產生的權利,只是因為代其他債務人履行義務而產生的權利,所以它和代位權在性質上是不同的。
第三,代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利。可見債權人并不是債務人的代理人,代位權也不同于代理權。債權人代債務人行使權利,雖可以增加債務人的財產,但其行使權利,旨在保護自己的債權,而不是單純為了債務人的利益行使此種權利。
第四,代位權在內容上并不是對于債務人和第三人的請求權。它是在債權中包含的、除請求權以外的權能。此種權能稱為保全權能。它不同于請求權的原因在于,在內容上它是為了保全債權,而且在履行期到來之前,債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權。可見,代位權并不是請求權。由于代位權是為了保全債權而代替債務人行使權利,而不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產并優先受償。因此,它也不是訴訟上的權利,而是一種實體權利。對此種權利,學者一般認為,屬于債權所固有的一種特別權利。
綜上所述,依傳統的代位權人代位理論,代位權訴訟的一個根本特征在于,行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產,然后再依債的清償的規則清償債權人債權。這一規則我們可以稱之為“入庫規則”。因為債權人行使的是代位權,雖然是以自己的名義,但代位權本身與代位權的客體畢竟不是一回事。代位權的客體是歸屬于債權人的。卻并非是自己債權的直接滿足,而是一種對全體債權人的共同擔保的制度,是保全債務人責任財產的制度(即共同擔保的保全),債權人代位權是要通過這種“共同擔保的保全”來實現債權人“自己債權的保全”。由于債權人代位權行使的權利歸屬于債務人,其結果自然直接歸于債務人,成為對全體債權人的共同擔保,代位債權人并不因代位而取得優行受償權,只不過是與其他的債權人平等受償。這就是債權人代位權制度本來的宗旨,有的學者進而將此概括為債權人的強制執行準備功能。
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