甲與乙簽訂一份《借款協(xié)議》，約定乙向甲借款55萬元，借款期限為一年，月利率為2.1%，即每月利息11550元;如乙逾期支付利息的，按所欠利息總額的3%支付違約金;如乙逾期不歸還借款本金的，按所欠本息總額的3%支付違約金。

民間借貸中出借人主張現(xiàn)金交付的審查

借條是證明當事人之間借貸關系實際發(fā)生的直接證據(jù)，具有較強的證明力，除非有相反的證據(jù)足以推翻所記載的內容，一般不輕易否定其證明力。鑒于借款合同包括民間借貸合同屬實踐性合同，出借人就借款本金的交付負有舉證責任，因此，出借人主張現(xiàn)金支付的，負有以現(xiàn)金履行借款合同事實的舉證責任。

[案情]甲與乙簽訂一份《借款協(xié)議》，約定乙向甲借款55萬元，借款期限為一年，月利率為2.1%，即每月利息11550元;如乙逾期支付利息的，按所欠利息總額的3%支付違約金;如乙逾期不歸還借款本金的，按所欠本息總額的3%支付違約金。協(xié)議簽訂的當日，乙向甲出具一張借條，載明其收到甲的借款本金55萬元。甲以乙在借款到期后沒有還本付息為由向法院起訴請求乙歸還借款本金55萬元，并依約支付利息、逾期支付利息的違約金和逾期歸還借款本金的違約金。在審理中，乙舉出一張銀行轉帳憑證，證明甲轉帳支付借款本金50萬元，而不是借條上載明的55萬元。甲主張5萬元是現(xiàn)金支付。乙辯稱該5萬元是作為借款50萬元的利息一同寫入借條中的，而且其也未出具收到甲5萬元現(xiàn)金的收條。乙還辯稱在簽訂《借款協(xié)議》之前雙方素不相識(甲在庭審中予以認可)，甲為追逐高額利息才同意借款，且考慮到利息約定過高得不到法律保護，所以才要求在借條中將5萬元應付但未付的利息計入本金，而逾期支付利息應支付的罰息和逾期歸還借款本金應支付的利息一樣均約定為違約金。

[判決]借條是證明當事人之間借貸關系實際發(fā)生的直接證據(jù)，具有較強的證明力，除非有相反的證據(jù)足以推翻所記載的內容，一般不輕易否定其證明力。本案乙出具給甲的借條及雙方簽訂的《借款協(xié)議》，均記載乙向甲借款55萬元，乙不能提供有效證據(jù)否定借條和《借款協(xié)議》的真實性。因乙已經(jīng)向甲出具收到借款55萬元的借條，不必另出具收條。甲轉帳50萬元，現(xiàn)金支付5萬元，符合常理。乙否認收到其中的借款5萬元，并無證據(jù)證明，不支持其主張。據(jù)此，判決乙歸還甲借款本金55萬元，并按中國人民銀行規(guī)定的同期流動資金貸款利率的四倍分段支付自借款之日起到判決規(guī)定的履行期限最后一日止的利息、違約金。

[評析]本案有以下兩個問題值得討論。

其一，出借人主張現(xiàn)金支付借款本金事實的認定。

鑒于借款合同包括民間借貸合同屬實踐性合同，出借人就借款本金的交付負有舉證責任，因此，出借人主張現(xiàn)金支付的，負有以現(xiàn)金履行借款合同事實的舉證責任。在審判實務中，出借人對其主張現(xiàn)金支付借款本金的事實，往往僅提供借款人出具的借條予以證明。對此，有的法官忽視對借款交付行為的審查，機械地適用證據(jù)規(guī)則，單純或片面將借條作為首要定案依據(jù)或根據(jù)其個人主觀臆斷取舍證據(jù)，某種意義上成了非法借貸的槍手。就本案而言，甲提供的起訴證據(jù)除乙出具的借條外還多了《借款協(xié)議》，雖不是僅憑借條起訴，但甲提供的借條只是為了證明《借款協(xié)議》的實際履行。而乙雖不否認借條的真實性(自認借條證據(jù)的真實性，無需另外舉證)，但其提供銀行轉帳憑證以證明甲只支付借款本金50萬元，并主張甲并未實際支付約定的另外借款本金5萬元。甲主張該5萬元為現(xiàn)金支付，應當對此舉證證明，不能仍以借條為據(jù)佐證其現(xiàn)金支付的主張。裁判法官以“甲轉帳50萬元，現(xiàn)金支付5萬元，符合常理”為由，不需要甲繼續(xù)舉證，直接認定甲現(xiàn)金支付5萬元借款本金的事實，既不理睬乙提供的銀行轉帳憑證這一反證，也不考慮乙所陳述的其與甲的親疏關系、甲出借大額借款的合同目的等。

另外，甲與乙簽訂的《借款協(xié)議》是雙方當事人之間成立借款合同關系的依據(jù)。如果在當事人未簽訂借款合同的情況下，貸款人將款項支付給借款人，借款人收到借款后出具借條給出借人，該借條是雙方當事人之間成立借款合同關系的債權憑證，除了具有相當于借款合同的法律意義外，還起到貸款人履行借款義務的證明作用。本案中，當事人簽訂《借款協(xié)議》后，甲依約支付借款本金給乙，是履行《借款協(xié)議》的行為，乙收到借款后應向甲出具收條，意味著甲已完成了基于《借款協(xié)議》的約定提供借款給乙的履行義務，但乙卻將收條混同于借條，以借條替代收條。裁判法官認為“因乙已經(jīng)向甲出具收到借款55萬元的借條，不必另出具收條。”并無不妥。但在乙提供銀行轉帳憑證后，證實其出具收條性質的“借條”，并不能完全證明其收到了55萬元借款，法官應將舉證責任轉移回給甲，由甲對其主張用5萬元現(xiàn)金支付借款的事實繼續(xù)舉證。畢竟甲付款事實與乙收款事實是兩件不同的事實，如果乙不提供銀行轉帳憑證，可以其出具的借條證明甲支付了55萬元借款事實，但在乙提供銀行轉帳憑證后，甲支付其中5萬元的借款事實就被推翻，所以甲應對該5萬元的借款事實繼續(xù)舉證，而不能仍以乙出具收款憑證性質的借條證明其履行該5萬元的付款事實。

看來，在民間借貸糾紛案件中法官綜合審查判斷借貸事實是否真實發(fā)生，是當前民事審判的一個重要培訓課題。特別是在《民事訴訟法》將“當事人的陳述”提升為首要的證據(jù)種類之后，更應引起法官對借款人所陳述的借款交付方式、交易習慣、與出借人的關系、合同簽訂目的等細節(jié)的重視。

其二，民間借貸合同中同時約定借款利息、罰息、違約金的處理。

民間借貸日益增多，其中一個重要原因是出借人被高額利息所誘惑。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。規(guī)定的法律環(huán)境下，民間借貸的出借人為了在獲得高額利息的同時避免因利息約定過高而被法官認定無效，于是千方百計作出規(guī)避法律的約定。本案反映的情況就很有代表性，當事人約定乙除支付合同期內的利息外，還將逾期支付利息的罰息約定為違約金，并且約定了逾期歸還借款本金的違約金。如乙所述，還約定將應付但未付的利息預先計入借款本金總額。

依照法理，逾期利息或罰息與違約金的性質、支付依據(jù)等方面均有區(qū)別。詳言之，逾期利息或罰息是借款人逾期使用資金的成本，仍屬利息性質，不以約定為適用前提。而違約金是在合同成立生效后一方當事人因違約而依約向對方支付的款項，屬違約責任性質，以約定為適用前提。鑒于二者具有不同的法律性質，法官不能限制出借人擇一適用。但是，出借人同時主張逾期利息或罰息與違約金的，只要利息、逾期利息或罰息和違約金三者折算后的總和，不超過中國人民銀行同期同類貸款利率四倍計算出的總額的，就可以支持。對此，本案判決并無不當。