一、概念

擅自發行股票、公司、企業債券罪(刑法第179條)，指未經有關主管部門批準，擅自發行股票、公司債券、數額巨大，后果嚴重或有嚴重情節的行為。

本罪本于1995年2月由全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》所規定;今年3月全國人民代表大會通過的新刑法典，將其稍作修改后重新規定于現行刑法第179條之中。

二、犯罪構成

(一)客體

本罪所侵犯的客體是國家的證券發行管理秩序及其社會公眾、法人的合法財產權益。根據《中華人民共和國公司法》的規定，凡不具備公司資格者無權發行股票和公司、企業債券;其次，即便是公司、企業要發行股票、債券，也須經由國務院證券管理部門批準?；诖?，凡未經國家有關主管部門批準，(1)擅自發行股票、公司、企業債券者，其行為顯然侵犯了我國證券管理秩序和認購人(包括法人)的合法財產權益，情節嚴重者構成本罪。

本罪的犯罪對象是股票和公司、企業債券。所謂股票，指公司簽發的證明股東所持股份的憑證;所謂債券，指公司或企業依照法定程序發行的、約定在一定期限內還本付息的有價證券。本罪的直接危害對象是證券的認購人，包括法人、非法人單位和自然人;間接危害對象包括在市場競爭大潮中與本罪行為人競業的其他特定的或非特定(潛在的)的經濟實體。

(二)主體

本罪的犯罪主體，是一般主體。包括自然人和單位。所謂單位，指通過工商登記程序設立的或其他依法成立的“單位”，包括法人、非法人單位，均能成立本罪主體。

刑法對本罪的犯罪主體沒有身份限制規定，但學理上對本罪單位犯罪主體的有關資格問題，存在分歧。分有資格說、無-資格說和無限制性說三種觀點。第一說認為能夠成立本罪主體的只能是有資格發行股票、公司債券的有限責任公司和股份有限公司。第二說持論相反，認為能夠成立本罪主體的一般是不具備發行證券資格的單位;第三說則認為本罪主體沒有其他資格限制，只要是單位即可。對此三種意見，我們贊成第三種觀點。理由是：

(1)從法律規條看，一般而言，但屬有特定身份要求者，刑法均明文作出特殊主體規定——如新刑法上有關公司犯罪專節中所分別規定的虛報注冊資本罪、提供虛假財務報告罪、非法清算公司財產罪等即是;另外新刑法上所規定的虛假發行股票、債券罪，雖然條文本身未對犯罪主體作出限制性規定，但因其行為者，必須先經國務院證券管理部門批準其發行股票、債券后，方能行為(制作招股說明書、認股書或公司債券募集辦法)，因而其犯罪主體實際上也是特定的身份犯。然而，新刑法本條所敘明的罪狀并未對本罪主體有所限制，因而本罪主體不應當是身份犯。

(2)從現實的需要看，現實經濟實踐中，不僅有真公司未經批準發行公司股票、債券者，也有相當部分假公司、企業未經批準發行公司股票、債券者，且其危害后果往往更加嚴重、影響也更加惡劣，對此情節嚴重者，不能不繩以刑罰。

(3)持有資格論者認為，如無-資格者實施了擅自發行股票、債券、情節嚴重者，可按詐騙罪論處。我們認為此說欠妥，因為在擅自發行股票債券的情況下，無論是有資格者還是無-資格者，其發行假股票、假債券的行為雖然有詐欺公眾的一面，但其在主觀犯意上，還與詐騙罪有區別，對此本文將在后文專論。此外，從犯罪客體上看，本罪除公私財產外，還侵犯了其他特定的法律秩序---國家對公司證券的發行管理秩序，因而其直接客體已不單純是公私財產權，而是雙重客體。為此仍按一般詐騙罪處理恐有欠妥貼，而況新刑法已經將其設定為特別犯罪，更無必要且不應當按詐騙罪論處，而宜認定為本罪。這樣作既符合立法規定，又方便司法認定，也有利于集中打擊違反金融秩序的犯罪。

(三)客觀方面

在犯罪的客觀方面，行為人務必實施了下述擇一行為且達到法定后果：

第一、未經國家有關主管部門批準，而擅自發行股票。未經批準，在此包括沒有報請上述法定機構批準以及雖然業已上報但未獲批準兩種情況。根據公司法的有關規定，股票，在我國只能由股份有限公司的發起人或股份公司本身發行。公司尚未正式設立時，由發起人發行股票。其中，凡以募集方式設立的股份有限公司，發起人認購的股份數不得少于公司股份總數的35%，其余股份須經國務院證券管理部門批準后，方能在社會公開募股。其次，股份有限公司設立后欲發行新股者，須由股東大會作出決議并報經國務院證券管理部門批準?；诖?，這里所謂擅自發行股票，包括：

(1)股份有限公司發起人未經國務院證券管理機關批準擅自發行股票者;

(2)股份有限公司董事會未經國務院證券管理機關批準擅自發行股票者;

(3)其他任何單位或個人未經國務院證券管理機關批準擅自發行股票者。

第二、未經國家有關主管部門批準，而擅自發行公司、企業債券。根據公司法的規定，有資格發行公司債券的只能是：(1)股份有限公司;(2)國有獨資公司;(3)兩個以上的國有企業投資設立的有限責任公司;(4)其他兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司。此類公司要發行公司債券，須先由董事會制定方案，股東會作出決議(國有獨資公司由國家授權投資的機構或者國家授權的部門決定)并向國務院證券管理部門報請批準后，方能發行。因而所謂擅自發行公司債券，既包括上述股份有限公司、國有獨資公司和上述其他國有性質的有限責任公司未經國務院證券管理部門批準擅自發行公司債券者;也包括其他單位或個人未經國務院證券管理部門批準擅自發行公司債券者。

除上述行為外，新刑法還要求：必須發行“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為”，才能成立本罪。意即，除實施了上述任一種或兩種行為之外，行為者還必須:或是發行數額巨大、或是后果嚴重;抑或雖然發行數額夠不上巨大、后果夠不上嚴重，但有“其他”嚴重情節者，才能成立本罪。至于“數額巨大”的確定數額幾何、“后果嚴重”或“其他嚴重情節”的確定涵義若何，尚待最高司法機關的有關司法解釋明文釋定。

(四)主觀方面

本罪的主觀罪過形式是故意。有必要強調的是，雖然在本罪場合，行為人的故意往往表現為(擅自發行)行為上的故意，但刑法上的故意，主要是針對危害后果而言，而不是針對行為本身而言(實際上，過失犯罪的場合，行為人就其“行為”本身而言往往是故意的)，因而在主觀不法要素上，本罪行為人不僅僅須明知其發行股票、公司債券需經國務院證券管理部門批準、而故意地未予報批、或者明知申報以后未經批準而擅自發行公司債券或股票;而且必須是明知其擅自發行股票、債券有害于社會而仍然行為者，方能構成本罪的“故意”。過失實施此類行為者不能成立本罪。例如，在尚待審批過程中，因主觀主義地認為先發行一步根本不至危害社會、而輕率地未待批準而先行發行股票、公司債券者，因不具備刑法意義上的“故意”，不能構成本罪。情節嚴重者，可根據其行為后果及其情節輕重狀況認定為其他瀆職犯罪或給予有關行政違法處分。

三、認定

1、應當注意本罪與欺詐發行股票債券罪的區別與聯系。后罪是新刑法上本章即破壞經濟秩序罪專章中妨害公司、企業管理秩序罪專節中所規定的犯罪。二罪的主要聯系點在于，兩者都有詐欺認購人的主觀故意;所發行的股票、公司、企業債券都有虛假性。其主要區別點在于，(1)犯罪主體要求不同。本罪不是身份犯，任何人都能成立為本罪主體;后罪在法人犯罪的場合屬身份犯：其行為主體只能是有資格發行股票、公司債券的特定主體。(2)行為要件不同。本罪行為人所實施的是未經法定機構批準而發行股票、公司債券的行為;后罪行為人所實施的則是制作虛假的招股說明書、認股書或公司債券募集辦法等行為。(3)犯罪對象不同。本罪的行為對象是股票、公司、企業債券;而虛假發行股票債券罪的行為對象則是招股說明書、認股書和公告的公司債券募集辦法等。(4)詐欺的對象范圍不同。本罪行為人所詐欺的對象既包括國家證券發行管理機關又包括社會公眾;后罪的詐欺對象主要是廣大認購股票、公司、企業債券的社會公眾或國家授權投資的機構。(5)犯罪所侵犯的二級同類客體不同。(5)本罪所侵犯的二級同類客體是國家金融管理秩序，后罪所侵犯者卻是公司、企業的管理秩序。

2、本罪與集資詐騙罪的區別。后罪是由新刑法本章金融詐騙罪專節所規定的。后罪場合，行為人往往利用非法發行股票、債券的辦法來搞假集資、真詐騙。此種場合，二罪的主要區別在于：

(1)主觀犯意和目的不同。本罪行為人是以詐騙的方法來集資;后罪行為人則是以集資的方法來詐騙。這是區分二罪的本質點。因而本罪行為人雖有非法發行及非法牟利的目的，卻沒有純粹的“非法占有”的目的;后罪行為人的行為目的卻絕非僅止于非法牟利，而是非法占有。亦即后罪行為人的犯意在于一俟以集資手法詐騙錢款到手，即便逃之夭夭。因而，假如行為人以非法手段發行股票、債券后，即便全盤非法占有，從未打算償還其“股本、股息”(即便是假股票、假債券)，則應認定為集資詐騙罪而非本罪。

(2)犯罪數額要求不同。本罪要求擅自發行公司股票、債券“數額巨大”(或后果嚴重或有其他嚴重情節)者，方能構成刑事犯罪，否則應屬行政違法行為;集資詐騙罪則不然---但凡為了非法占有而非法集資數額“較大”者，即便成立該罪，應根據該罪的第一量刑單位給予刑事處分。而若集資詐騙者詐騙數額達到“巨大”者，則屬新刑法上對該罪所規定的數額加重犯情況，應按其相應的處斷刑處罰，而不能據此認定為本罪。

四、處罰

犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

五、法條及司法解釋

[刑法條文]

第一百七十九條未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

[相關法律]

《公司法》第七十七條股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。

第八十四條發起人向社會公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送下列主要文件：

(一)批準設立公司的文件;

(二)公司章程;

(三)經營估算書;

(四)發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明;

(五)招股說明書;

(六)代收股款銀行的名稱及地址;

(七)承銷機構名稱及有關的協議。

未經國務院證券管理部l刁批準，發起人不得向社會公開募集股份。

第八十五條經國務院證券管理部門批準，股份有限公司可以向境外公開募集股份，具體辦法由國務院作出特別規定。

第一百三十九條股東大會作出發行新股的決議后，董事會必須向國務院授權的部門或者省級人民政府申請批準。屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。

第一百六十四條第一款、第二款公司債券的發行規模由國務院確定。國務院證券管理部門審批公司債券的發行，不得超過國務院確定的規模。

國務院證券管理部門對符合本法規定的發行公司債券的申請，予以批準;對不符合本法規定的申請，不予批準。

第二百一十條未經本法規定的有關主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額l%以上5%以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《證券法》第一百七十五條未經法定的機關核準或者審批，擅自發行證券的，或者制作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二百零七條違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

第二百零九條依照本法對證券發行、交易違法行為沒收的違法所得和罰款，全部上繳國庫。

[司法解釋]

《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》

二十八、擅自發行股票、公司、企業債券案(刑法第179條)

未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、發行數額在五十萬元以上的;

2、不能及時清償或者清退的;

3、造成惡劣影響的。