關(guān)于大連高新園區(qū)××工程總承包施工合同審查法律意見書

茲受大連瓏*建設(shè)集團有限公司委托，就大連高新園區(qū)××工程總承包施工合同系列文件包括：《協(xié)議書》、《通用條款》、《專用條款》、《補充條款》、《工程質(zhì)量缺陷保修書》等若干法律文件進行法律分析，并出具如下法律意見書。本法律分析僅限于審查以上文本之文字表述是否符合法律規(guī)定，提供委托人簽約參考之用。

一、當(dāng)事人

1、大連瓏*建設(shè)集團有限公司。

2、大連××公司。

二、主要事實：大連瓏*建設(shè)集團有限公司與大連××公司予簽訂工程總承包施工合同，委托人是合同乙方(承包人)，總承包管理費150萬元。

三、法律意見

本法律意見按照委托人所提供材料順序進行審查，但僅列出我們認為需修改或增加的條款，對無須修改的條款，不再贅述。

(一)關(guān)于《專用條款》的審查意見

1、《專用條款》三、雙方一般權(quán)利和義務(wù)：9.3(4)此條的表述不符規(guī)定，建議修改為“發(fā)包人在開工前應(yīng)辦妥一切開工手續(xù)，承包人予與配合。”?9.3(5)“有關(guān)費用由承包人負責(zé)，除非證明是發(fā)包人或設(shè)計單位所造成的誤差”。修改為：“如能證明是承包人的過錯，造成水準(zhǔn)點與坐標(biāo)控制點誤差，有關(guān)費用有承包人負責(zé)，反之由發(fā)包人或造成誤差的第三方負責(zé)”。

2、《專用條款》五、施工工期：13.3修改為：“因發(fā)包人原因延期開工，應(yīng)相應(yīng)順延工期，由發(fā)包人承擔(dān)承包人以此付出的費用和損失。因承包人原因延期開工的，應(yīng)在約定的開工日期10天前，向發(fā)包人代表提出延期開工的理由和要求，發(fā)包方代表應(yīng)在5天內(nèi)作出書面答復(fù)，逾期視為同意延期開工，工期順延各自承擔(dān)相應(yīng)損失”。

3、《專用條款》六、材料設(shè)備供應(yīng)18.1：建議把“發(fā)包人有權(quán)對承包人不符合本合同要求的材料和設(shè)備按發(fā)包人自身對技術(shù)要求的理解進行更換。修改為：發(fā)包人有權(quán)對承包人不符合合同要求的材料和設(shè)備，提出更換的請求，承包人給與配合”。

4、《專用條款》九、合同價款30.3，修改為：采用固定價格合同，合同價款中包括的風(fēng)險范圍是市場風(fēng)險，人工單價，機械價格浮動。風(fēng)險費用計算方法：已含在合同價內(nèi)，不予調(diào)整。

5、《專用條款》十四、施工分包41.1修改為：施工分包按法律法規(guī)執(zhí)行或雙方進一步協(xié)商。

(二)關(guān)于《補充條款》的審查意見

3、語言、文字適用法律、法規(guī)

3.1、本合同價款，即發(fā)包人和承包人簽訂總承包合同中約定的合同價款。

3.2、刪除：承包人應(yīng)遵守政府的任何法律或法規(guī)，包括法律文件規(guī)定或命令等。

4、使用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范

4.1、刪除：承包人需承擔(dān)因符合較高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或編制相應(yīng)方案而所需的費用，該類費用應(yīng)以包含在合同總價內(nèi)。

5、圖紙

5.2、刪除原條文，增加內(nèi)容為：發(fā)包人向承包人提供圖紙日期和套數(shù)：應(yīng)在簽訂合同3日內(nèi)提供全套蓋有效印和圖紙肆套。

5.4、刪除原條文中：發(fā)包人將不接受承包人因上述圖紙問題提出的索賠。增加內(nèi)容為：發(fā)包人負責(zé)圖紙的修正，產(chǎn)生費用由發(fā)包人負擔(dān)。

5.5、刪除：否則，造成的工期延誤或工程量增加、損失、由承包人承擔(dān)。前述發(fā)包人的書面認可并不視為對此承擔(dān)責(zé)任。

5.7、修改為：同時工程竣工驗收后一個月內(nèi)承包人必須提供[貳]套竣工圖紙作為發(fā)包人存檔之用。

7、工程師

7.3、刪除(5)。

8、項目經(jīng)理及相關(guān)人員

8.1、刪除：經(jīng)發(fā)包人審批同意后，中途不得任意更換，如需要更換需經(jīng)發(fā)包人審批同意方可。

8.3、修改為：項目經(jīng)理及承包人項目工程師向發(fā)包人作出的任何承諾、保證、函件、簽字、確認等需加蓋承包人的公章方為有效。承包人如更換期授權(quán)代表應(yīng)提前通知發(fā)包人。

8.7、修改為：承包人項目經(jīng)理及主要技術(shù)負責(zé)人不要較長時間離開工地、違反工地管理規(guī)定等。

9、發(fā)包人工作

9.3、(1)、?辦理土地征用、?拆遷?補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件，在開工后繼續(xù)負責(zé)解決以上事項遺留問題;(2)、?將施工所需水、電、電訊線路從施工場地等工作，使施工場地具備施工條件，在開工后繼續(xù)負責(zé)解決以上事項遺留問題;(3)、?開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要道路，滿足施工運輸?shù)男枰ＷC施工期間的暢通;(4)、?向承包人提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管線資料，對資料的真實準(zhǔn)確性負責(zé);?(5)、辦理施工許可證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路?交通?、爆破作業(yè)等的申請批準(zhǔn)手續(xù)(證明承包人自身資質(zhì)的證件除外);(6)、?確定水準(zhǔn)點與坐標(biāo)控制點，以書面形式交給承包人，進行現(xiàn)場交驗;?(7)、組織承包人和設(shè)計單位進行圖紙會審和設(shè)計交底;?(8)、?協(xié)調(diào)處理施工場地周圍地下管線和鄰近?建筑?物、構(gòu)筑物(包括文物保護建筑)、古樹名木的保護工作，承擔(dān)有關(guān)費用;?(9)、?發(fā)包人應(yīng)做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。發(fā)包人可以將部分工作委托承包人辦理，雙方在專用條款內(nèi)約定，其費用由發(fā)包人承擔(dān)。發(fā)包人未能履行各項義務(wù)的，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期。

10、承包人工作

10.1、刪除[概述](1)、(2)條。

10.2、(3)修改為：如需爆破應(yīng)有保護周邊建筑的措施、方案、并承擔(dān)費用，有發(fā)包人負責(zé)辦理爆破相關(guān)手續(xù)及承擔(dān)辦理手續(xù)發(fā)生的一切費用。(12)修改為：于工程竣工驗收后一個月內(nèi)提交項目的全部竣工資料給發(fā)包人。

10.5、(5)修改為：應(yīng)由發(fā)包人向政府部門申請施工用水量，且需從用水來源位置自費提供一切的運輸、接駁及臨時管道、儲水設(shè)施，所有施工用水必須測試合格后方可使用。承包人應(yīng)支付一切用水費用和接駁費用，并按期向自來水公司繳納自來水費，并在竣工后將該等臨時系統(tǒng)拆除和搬走。

10.6、刪除(2)：按發(fā)包人要求時間提交。刪除(5)。

10.7、刪除(9)。

11、施工組織設(shè)計和進度計劃

11.1、(1)修改為：承包人應(yīng)在施工進廠后的7天內(nèi)提交一式六份詳細的施工組織設(shè)計。收到承包人資料兩天內(nèi)確認。施工組織設(shè)計須包括甘特圖、雙代號網(wǎng)絡(luò)圖、總進度計劃說明書及資金需求預(yù)測等相關(guān)資料。刪除(3)：假如承包人未能作出上述行動，則有關(guān)延長施工時間的要求將不獲考慮。冊除(6)、(7)。

11.2、最后增加：如因發(fā)包人原因，包括但不限于延期開工等，延長日工作時間，發(fā)包人應(yīng)辦理相關(guān)手續(xù)并承擔(dān)全部費用，但必須經(jīng)承包人同意。

13、開工及延期開工

13.1、最后增加：由于發(fā)包人原因除外。

13.2、修改為：承包人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守承包人提交并經(jīng)發(fā)包人確定的進度計劃中確定的總?cè)諝v工期、各階段工期。工期中不應(yīng)包含法定假日、現(xiàn)場測試、提交竣工報告的時間、與其他施工方交叉施工、配合施工的等待時間。政府的各種規(guī)定及臨時規(guī)定、通告對工期的影響不在此內(nèi)。

13.3、刪除原條文。

15、工期延誤

15.2、最后增加：不予書面答復(fù)的，視為同意順延工期。

15.6、修改為：承包人對發(fā)包人原因?qū)е卵诱`工期的，發(fā)包人應(yīng)給予承包人發(fā)生的全部經(jīng)濟損失，并順延工期。

15.7發(fā)包人未按時簽證致使承包人停工或延誤工期，除順延工期外，發(fā)包人賠償承包人發(fā)生的相應(yīng)的經(jīng)濟損失。

17、發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備

17.2、修改為：如非承包人原因發(fā)包人供應(yīng)材料、設(shè)備累計延誤三天(含三天)以上進場，工期相應(yīng)順延，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

18、承包人采購材料設(shè)備

18.1、修改為：承包人必須按照工程量清單中所列品牌、標(biāo)準(zhǔn)進行采購。

18.6、修改為：所有運抵工地現(xiàn)場之材料，必須完整無缺及有妥善包裝保護(凡需包裝之材料)，免受因搬動、天氣與其他任何情況引起的損壞。送抵或置于工程現(xiàn)場及周轉(zhuǎn)場地的所有尚未用于工程的材料和貨物，承包人可自由外運。而該類送抵或置于工程現(xiàn)場及周轉(zhuǎn)場地的材料或貨物由承包人保管，并對其的損失或損壞負責(zé)，任何設(shè)備、材料的損壞或丟失均由承包人自行負擔(dān)。

18.7、刪除原條文。

18.8、修改為：本工程一切材料、設(shè)備和操作工藝均應(yīng)與合同文件所規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)相符合。

18.8、修改為：當(dāng)發(fā)包人及監(jiān)理要求時，承包人應(yīng)提供單據(jù)證明該材料和設(shè)備已符合合同文件及設(shè)計文件的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。

22、隱蔽工程和中間驗收

22.1、修改為：隱蔽工程在隱蔽前，必須報經(jīng)發(fā)包人代表、監(jiān)理方檢查驗收，并按發(fā)包人簽發(fā)的有關(guān)管理制度進行，否則不得施工，因此而造成的損失由承包人承擔(dān)。

22.2、刪除：并執(zhí)行相應(yīng)的經(jīng)濟處罰。

22.4、修改為：隱蔽工程及中間驗收所發(fā)生的費用按國家、省、市相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

26、安全防護

26.6、(1)修改為：發(fā)包人協(xié)調(diào)處理任何現(xiàn)有通過施工場地的公共設(shè)施如電力、電話、給水或排水系統(tǒng)在施工期內(nèi)得到保護，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用。(2)修改為：發(fā)包人與有關(guān)單位聯(lián)絡(luò)安排此等設(shè)施所需之任何斷截及移位，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用。(3)修改為：發(fā)包人協(xié)調(diào)移動任何設(shè)施以適應(yīng)其施工方法，移位須由有關(guān)單位進行，費用由承包人負責(zé)。(5)修改為：若發(fā)包人或政府相關(guān)部門認為在地下公共設(shè)施上方或周圍使用機械會造成損壞，承包人須以人工開挖設(shè)施周圍，并對任何損壞，意外或其他問題負責(zé)，自費修復(fù)，發(fā)包人承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用。(6)修改為：在設(shè)施鄰近處使用機械開挖前，承包人須進行完善及足夠之人工挖試孔及基本探察以確定設(shè)施位置。承包人應(yīng)考慮預(yù)留資詢及探察費用，以便在工程開始前確定所有設(shè)施位置，發(fā)包人承擔(dān)由此產(chǎn)生的費用。

26.7、刪除條原文。

30、合同價款

30.1、修改為：本合同價款依據(jù)雙方所簽協(xié)議確定。

30.2、刪除(2)。(3)修改為：本合同工程量清單中的價格(包括綜合單件、措施費、主要材料價格)皆屬固定性質(zhì)，除協(xié)議條件另有說明外，協(xié)議所規(guī)定的價格不得以任何方法調(diào)整或變更。刪除(7)、(8)。

30.3、刪除：原條文中“稅金”一詞。

31、工程量確認

31.5、刪除原條文。

31.6、刪除：或發(fā)包人要求施工而增加的工程量。

31.7、刪除原條文。

32、工程款(進度款)支付

32.1、(2)修改為：進度款：開工后1號樓及群樓地下工程結(jié)束后，承包人向發(fā)包人提交已完工程量報告、當(dāng)期工程技術(shù)資料及請款報告，發(fā)包人應(yīng)在[14]日內(nèi)，發(fā)包人按已完成工程相應(yīng)工程造價的70%向承包方支付工程進度款。(3)修改為：進度款：1號樓及群樓工程封頂后，承包人向發(fā)包人提交已完工程量報告、當(dāng)期工程技術(shù)資料及請款報告，發(fā)包人應(yīng)在[14]日內(nèi)，發(fā)包人向承包方支付到按已完成工程相應(yīng)工程造價的70%工程進度款。增加(7)內(nèi)容為：承包人向發(fā)包人出具工程款發(fā)票所產(chǎn)生的稅金，由發(fā)包人承擔(dān)，發(fā)包人每次向承包人付款時，向承包人支付該筆稅金。

32.3、刪除：承包人并承擔(dān)雙倍賠償金。

35、竣工驗收

增加條文：35.8、竣工期限的延長：如果有下列情況出現(xiàn)時承包人有權(quán)延長全部、或任何段落或部分工程的竣工期限，監(jiān)理工程師應(yīng)與承包人協(xié)商后確認決定可延長的時間并相應(yīng)通知承包人。l

1、額外或附加工程的數(shù)量或性質(zhì)。

2、本合同條件中規(guī)定的任何原因引起的延誤。

3、異常惡劣的氣候條件。

4、業(yè)主的任何延誤、妨礙或阻礙。

5、其他不屬于承包人違約或毀約或應(yīng)由其負責(zé)而可能發(fā)生的特殊情況，

36、竣工結(jié)算

36.1、修改為：在竣工報告批準(zhǔn)后，承包人在28個日歷天內(nèi)向發(fā)包人提出結(jié)算報告，辦理竣工結(jié)算;發(fā)包人收到竣工結(jié)算書和資料后30個日歷天內(nèi)審核完畢。

36.3、修改為：工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28個日歷天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交完整的工程檔案及技術(shù)資料、竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進行或工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當(dāng)交付;發(fā)包人不要求交付工程的，發(fā)包人承擔(dān)保管責(zé)任。如因發(fā)包人原因造成工程竣工結(jié)算不能，發(fā)包人應(yīng)立即支付承包人工程款

38、違約

38.1、(1)修改為：發(fā)包人違反本合同通用條款關(guān)于工程預(yù)付款的約定未按時支付工程預(yù)付款的情況下，承包人在原約定預(yù)付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付通知;發(fā)包人接到通知后不預(yù)付應(yīng)承擔(dān)應(yīng)支付的貨款，承擔(dān)應(yīng)付而未付金額逾期付款利息，按合同價款的日萬分之三計算。承包人可以停止施工。(2)修改為：發(fā)包人違所本合同通用條款工程款支付的約定未按時支付工程款(包括進度款)的情況下，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，按合同價款的日萬分之三計算。刪除：(3)。(4)修改為：若發(fā)包人不能及時給出必要指令、確認、批準(zhǔn)并導(dǎo)致工程延緩的，工期相應(yīng)順延，并承擔(dān)經(jīng)濟損失補償。

38.2、(1)修改為：若由于承包人原因未能在本合同文件指定的節(jié)點工期或任何允許延長竣工期期限內(nèi)開工或竣工，則承包人應(yīng)向發(fā)包人支付違約金，按合同價款的日萬分之三計算。若由于承包人原因未能在本合同文件指定的總工期或任何允許延長竣工期期限內(nèi)開工或竣工，則承包人應(yīng)向發(fā)包人支付違約金，按合同價款的日萬分之三計算。上述節(jié)點工期和總工期逾期不可重疊累計處罰。(2)修改為：承包人違反本合同第20款，擔(dān)供的設(shè)備與材料達不到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，或施工工藝不符合相關(guān)規(guī)范，導(dǎo)致工程質(zhì)量達不支規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，包括但不限于質(zhì)量事故入質(zhì)量缺陷等與質(zhì)量有關(guān)的問題，承包人必須進行返工修理。因返工造成的延期交付視同工期延誤。如承包人逾期整改或整改兩次以上仍不能達到合同要求的，發(fā)包人有權(quán)就該部分工程另行委托其他施工單位施工，該部分工程款由承包人承擔(dān)，發(fā)包人有權(quán)從應(yīng)付承包人的工程款中直接扣除支付給新的施工單位。刪除(3)。(4)修改為：由于承包人原因致使本項目的質(zhì)量、進度、合同造價、安全生產(chǎn)及文明施工等方面出現(xiàn)問題，發(fā)包人有權(quán)依據(jù)雙方約定追究承包人的責(zé)任。

38.3、修改為：除非雙方協(xié)議將合同終止，若因一方違約不履行合同，守約方有權(quán)要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任并可要求其繼續(xù)履行合同。因發(fā)包人原因合同解除，發(fā)包人不僅承擔(dān)因此造成的直接損失，并賠償承包人預(yù)期可得利益。

38.5、除本合同另有約定外，如因承包人原因?qū)е卤竞贤獬模邪藨?yīng)承擔(dān)因此造成的直接損失。

38.6、刪除原條文。

38.7、刪除原條文。

38.8、(3)修改為：由于承包人主觀原因停工達十日以上的，發(fā)包人有權(quán)解除合同，承包人并應(yīng)當(dāng)無條件于七日內(nèi)退場，雙方于承包人退場后，按照本合同約定的綜合單價的[50]%結(jié)算工程款。因發(fā)包人原因停工達十日以上，順延工期，并由發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)費用。刪除(5)。由不可抗力及政府干預(yù)等事由出現(xiàn)，造成停工，工期自然順延。

41、施工分包

41.1、修改為：除主體結(jié)構(gòu)工程外，發(fā)包人依據(jù)本合同向承包人支付固定的總承包管理費、配合費，承包人不再向分包單位或供貨單位收取總承包管理費、配合費等任何費用。

41.3、刪除原條文。

(三)關(guān)于《工程質(zhì)量保修書》的審查意見

1、保修書中一、二、四、五、六及《工程質(zhì)量缺陷保修書》中的用詞“缺陷”不當(dāng)，應(yīng)予刪除。

2、適用法律《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》。

3、雙方約定本工程質(zhì)量保修期如下：

(1)、(2)不變。

修改(3)為：電氣管線工程、給排水管道工程、設(shè)備安裝工程為2年;

修改(4)為：供熱與供冷系統(tǒng)工程為2個采暖期、供冷期;

修改(5)為：裝飾裝修工程為2年;

修改(6)為：其他項目保修期限按法律規(guī)定或雙方協(xié)商。

4、六、工程質(zhì)量保修金的支付

發(fā)包人應(yīng)在質(zhì)量保修期起算后2年后結(jié)算缺陷保修金，向承包人返還剩余保修金的50%(扣除保修期內(nèi)承包人應(yīng)承擔(dān)的修復(fù)費用、賠償金及其他款項金額);在質(zhì)量保修期起算后5年后，將剩余保修金額(扣除保修期內(nèi)承包人應(yīng)承擔(dān)的修復(fù)費用、賠償金及其他款項金額)無息退還予承包人。

5、七、其他

6、保修期計算：工程竣工驗收合格之日起計算。

7、刪除：5、“索賠期限”條款。

以上法律意見，僅供委托人參考。

遼寧住邦律師*務(wù)所

律師：李*東

2009年4月25日