上?訴?狀

上訴人(一審原告)：A

法定代表人：?職務:董事長

地址：?　　　　電話：?????????????????????

被上訴人(一審被告)：B

法定代表人：???????????????????????職務:董事長

地址：??????????????????????

電話：??????????????????????

被上訴人(一審被告)：C

法定代表人：???????????????????????職務：??????????????????????董事長

地址：??????????????????????

上訴人因票據(jù)權利確認糾紛一案，不服濰坊市奎文區(qū)人民法院2012年11月12日做出的(2012)奎商初字第666號民事判決(2012年11月26日收到)，現(xiàn)提起上訴。

上訴請求

1、一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，請求二審法院撤銷一審判決;

2、請求二審法院依法判決撤銷濰坊奎文區(qū)人民法院(2011)奎民催字第170號民事判決書;

3、判令確認上訴人對票號為3010005121046264的銀行承兌匯票依法享有票據(jù)權利;

3、判令兩被上訴人連帶賠償上訴人自2012年2月29日至上訴人順利兌付上述匯票之日的利息損失(參照人民銀行同期同類貸款利率);

4、判令兩被上訴人共同承擔全部訴訟費用。

上訴理由

一、一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，依法應予撤銷

1、一審判決認定事實不清，適用法律錯誤

一審法院在判決書中寫到：“經(jīng)審理查明，2011年8月30日，山東某集團有限公司出具銀行承兌匯票一張，票號為30100051?21046264，票面金額為1000000元，收款人為C，付款行系交通銀行濰坊分行，到期日為2012年2月28日。該匯票票面記載的連續(xù)背書情況為：C-->山東某醫(yī)藥有限公司-->浙江某醫(yī)藥在線股份有限公司-->華東某股份有限公司中成藥分公司-->A。現(xiàn)該匯票原件由原告A持有。該匯票上未記載被告B的名稱?！?/p>

既然一審法院已經(jīng)查明：①上訴人是涉案匯票的最后合法持有人;②被上訴人B的名稱根本未記載于涉案匯票，那么一審法院就應該得出這樣的結論：①被上訴人B不是申請公示催告的適格主體;②兩被上訴人惡意串通，故意捏造涉案票據(jù)丟失的事實并隱瞞涉案票據(jù)已背書轉(zhuǎn)讓的真相，違法向法院申請公示催告，騙取一審法院做出除權判決;③因被上訴人不是申請公示催告的適格主體，除權判決基于被上訴人欺騙做出，故該除權判決應予撤銷并依法恢復上訴人的票據(jù)權利。

但實際上一審法院得出的結論卻是：“公示催告申請人B已經(jīng)依據(jù)除權判決書自付款行取走票面款1000000元，故該票據(jù)已喪失效力，作為持票人的原告已不再享有票據(jù)權利。故原告要求撤銷2011)奎民催字第170號民事判決書……依法不能成立，本院不予支持?！鼻乙粚彿ㄔ哼€指出：“至于原告主張作為合法持票人的損失，其可依據(jù)基礎關系向交易相對人主張或依其他民事法律關系追索其損失?！币粚彿ㄔ旱纳鲜稣J定，不僅自相矛盾，而且不符合法律之規(guī)定。

首先，《民事訴訟法》第一百九十五條規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告……申請人應當向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實?！薄蹲罡咴宏P于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》進一步規(guī)定：“民事訴訟法第一百九十五條規(guī)定的票據(jù)持有人，是指票據(jù)被盜、遺失或者滅失前的最后持有人?！?/p>

一審法院既然已經(jīng)查明，被上訴人B根本未記載于涉案票據(jù)，那么該被上訴人顯然不是涉案票據(jù)的合法持有人，它當然不具有申請公示催告的適格主體資格，被上訴人向一審法院申請公示催告就是非法的、惡意的。該被上訴人通過非法途徑自付款行取走票面款1000000元的行為難道還應當予以承認并予以保護嗎??被他人惡意串通侵害合法票據(jù)權利的上訴人的權利難道不應予以保護嗎??一審法院是非不分，竟然對被上訴人非法取走票面款的行為熟視無睹，反而要求上訴人“依據(jù)基礎關系向交易相對人主張或依其他民事法律關系追索其損失”，照此邏輯，被上訴人只需一紙偽造的《遺失證明》然后去非法申請公示催告，就能白白得到票面款1000000元，它豈不是有了空手套白狼的非法生財之道?而作為合法票據(jù)權利人的上訴人反而遭受損失，合法權利被肆意侵害，這樣的判決要追求的是什么樣的法律效果和社會效果呢?

其次，一審法院既然已經(jīng)查明，涉案票據(jù)的最后合法持有人是上訴人，而被上訴人B根本未記載于涉案票據(jù)，那么一審法院就應當以《民事訴訟法》第一百九十五條、第二百條，《最高院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第二百二十六條、第二百三十九條為依據(jù)，對公示催告程序依法予以審查，并依法撤銷(2011)奎民催字第170號民事判決書。但對上訴人的這一訴訟請求，一審法院僅有“原告要求撤銷2011)奎民催字第170號民事判決書……依法不能成立，本院不予支持”的結論，卻沒有法律依據(jù)!《民事訴訟法》及其司法解釋均為惡意申請公示催告的防止和救濟設立了法定程序，一審法院為何有法不依?

最后，(2012)奎商初字第666號民事判決書通篇只有一個地方提到法律依據(jù)，即《民事訴訟法》第六十四條第一款(“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”)，而實際上上訴人已經(jīng)提供了充分的證據(jù)證明自己的主張既有事實依據(jù)，也符合法律和司法解釋之規(guī)定，一審法院對上訴人所依據(jù)的法律和司法解釋不予評論，置之不理;上訴人請求審查和撤銷的是公示催告后所作出的除權判決書，一審法院對與此相關的法律和司法解釋既無援引，更無分析，顯屬適用法律錯誤。

2、一審開庭審理程序違法

《民事訴訟法》第一百二十三條規(guī)定：開庭審理時，由審判長核對當事人，宣布案由，宣布審判人員、書記員名單，告知當事人有關的訴訟權利義務，詢問當事人是否提出回避申請。第一百二十七條規(guī)定：法庭辯論終結，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

根據(jù)上述規(guī)定，審判長應當參加庭審并在庭審中起主導作用。但是，一審在開庭審理全過程，合議庭僅有審判員劉秀一人參加，審判長張佳峰、人民陪審員王敏雅根本沒有參加庭審。

二、(2011)奎民催字第170號民事判決書依法應予撤銷

1、事實依據(jù)

根據(jù)上訴人所提交的證據(jù)，一審法院已經(jīng)查明與涉案票據(jù)有關的如下事實：(1)出票人為山東某產(chǎn)業(yè)集團有限公司，出票日為2011年8月30日，票號為30100051?21046264，票面金額為1000000元，收款人為C，付款行為交通銀行濰坊分行，到期日為2012年2月28日;(2)連續(xù)背書情況為：C-->山東某醫(yī)藥有限公司-->浙江某醫(yī)藥在線股份有限公司-->華東某股份有限公司中成藥分公司-->A;(3)該匯票原件由上訴人A持有;(4)該匯票上未記載被上訴人B的名稱。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百九十五條之規(guī)定，公示催告申請人應當向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實，且理由和事實僅限于“票據(jù)被盜、遺失或者滅失”，在涉案票據(jù)最后合法持有人為上訴人的情況下，被上訴人向一審法院遞交申請書所寫明的“持票人、背書人”必然是虛構的，而涉案匯票迄今仍在上訴人手中，被上訴人根本未記載于涉案票據(jù)，卻以“票據(jù)遺失”作為申請的理由更是睜著眼睛說瞎話，一派胡言。被上訴人虛構事實欺騙法院做出除權判決并進而騙取票面款，(2011)奎民催字第170號民事判決書既然是基于虛構事實做出的，理應予以撤銷。

2、法律依據(jù)

《民事訴訟法》第一百九十五條規(guī)定：按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告?！蹲罡咴宏P于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》民事訴訟法第一百九十五條規(guī)定的票據(jù)持有人，是指票據(jù)被盜、遺失或者滅失前的最后持有人。

《民事訴訟法》第二百條規(guī)定：利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴?！蹲罡咴宏P于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第二百三十九條規(guī)定：依照民事訴訟法第二百條的規(guī)定，利害關系人向人民法院起訴的，人民法院可按票據(jù)糾紛適用普通程序?qū)徖怼?/p>

從上述法律和司法解釋的規(guī)定可以看出：第一，被上訴人不是“可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人”，涉案票據(jù)根本沒有“被盜、遺失或者滅失”，自然被上訴人B也不是“票據(jù)被盜、遺失或者滅失前的最后持有人”，因此，被上訴人根本不具申請公示催告的適格主體資格，其謊稱涉案票據(jù)遺失，并申請公示催告的行為違反了法律規(guī)定，應歸于無效。第二，上訴人不僅是“可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人”，而且迄今涉案票據(jù)仍在上訴人手中，只不過是因為兩被上訴人惡意串通，違法申請公示催告，欺騙一審法院做出除權判決，致使無法到付款人處承兌。第三，法律為此情形提供了救濟的途徑，上訴人依法訴至一審法院，而一審法院在判決書中說“該涉案匯票，經(jīng)本院(2011)奎民催字第170號民事判決書，已被做出除權判決……故原告要求撤銷(2011)奎民催字第170號民事判決書……依法不能成立，本院不予支持”，該判決表明一審法院先入為主地認為：①除權判決書絕對正確，無需審查;②不論是否有事實依據(jù)、法律依據(jù)，不得撤銷除權判決書。一審法院無視法律和司法解釋的規(guī)定，沒有勇氣自我糾錯，所作出的判決不僅極不公平，極不合理，也是違反法律和司法解釋規(guī)定的。

三、上訴人其他訴訟請求亦于法有據(jù)

上訴人請求二審法院判令上訴人對涉案匯票依法享有票據(jù)權利，判令兩被上訴人連帶賠償上訴人自2012年2月29日至上訴人順利兌付上述匯票之日的利息損失(參照人民銀行同期同類貸款利率)，并判令兩被上訴人共同承擔全部訴訟費用于法有據(jù)。

首先，上訴人本就是涉案匯票的合法持有人，而承兌匯票是一個信用工具，上訴人從其前手處經(jīng)合法背書獲得該匯票，即依法有權在承兌日到付款人處請求承兌。如果承兌匯票合法持有人在承兌日竟然不能獲得承兌，那么承兌匯票的信用功能也就喪失，這一信用工具將毫無價值，如此，金融秩序?qū)⑾萑牖靵y。因此，上訴人請求恢復票據(jù)權利合法合情合理。

其次，上訴人本應在2012年2月28日即獲得涉案匯票的票面金額，由于兩被上訴人惡意串通、非法申請公示催告，欺騙一審法院做出除權判決，才使得上訴人無法在付款人處承兌，且被上訴人B非法取得票面金額，這期間上訴人的利息損失，全部是由于兩被上訴人惡意造成，兩被上訴人為共同侵權人，理應連帶共同承擔上訴人的利息損失。

第三，兩被上訴人惡意串通、非法申請公示催告，欺騙一審法院做出除權判決，不僅浪費了寶貴的司法資源，而且使得上訴人付出人力物力財力，其違法行為應當付出成本，至少應當全部承擔一審、二審訴訟費用。對此惡意、非法侵權行為，上訴人還請求二審法院判令兩被上訴人承擔上訴人律師費、調(diào)查費等合理支出費用。

綜上所述，一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，依法應予撤銷;根據(jù)已查明事實及法律和司法解釋規(guī)定，(2011)奎民催字第170號民事判決書依法應予撤銷。如果一審判決不予撤銷，除權判決書不予撤銷，將會出現(xiàn)匯票非真正持有人通過惡意、非法申請公示催告，欺騙法院做出除權判決而非法獲得匯票票面金額，同時匯票真正持有人通過合法背書取得匯票卻如同拿著一張廢紙的極不合理、極為荒唐的情形。

上訴人深信，肩負公平正義重任的二審法院不會允許這種極不合理、極為荒唐的情形在終審判決生效時仍然存在。基于此，上訴人請求二審法院依法查明事實，維護上訴人的合法權益。

此致：

濰坊市中級人民法院

上訴人：A

二〇一二年十一月二十日

(訴狀中人名均為化名)