上訴人：南京顏泰不銹鋼制品有限公司，住南京市莫愁路417-1號，法人代表：顏安躍。電話：13801599356。代理人：王春樹，江蘇友誠律師事務(wù)所律師，電話：13913858689。被上訴人：南京市勞動和社會保障局，住南京市白下區(qū)游府西街53號，法定代表人：王德春，職務(wù)：局長；電話：025-84708075，84701602。第三人：陳桂官，男，漢族，62年10月16日生，住東臺市安豐鎮(zhèn)躍進村三組。上訴人不服南京市白下區(qū)人民法院（2006）白行初字第41號《行政裁定書》的裁判，現(xiàn)提起上訴。上訴請求1

、請求撤銷南京市白下區(qū)人民法院（2006）白行初字第41號《行政裁定書》，并依法判決陳桂官不屬于工傷。2、由被告承擔本案的訴訟費用。事實和理由一、行政復(fù)議不是工傷認定行政訴訟的前置程序，一審裁判沒有法律依據(jù)。國務(wù)院第375號令《工傷保險條例》第53條規(guī)定：“有關(guān)單位和個人可以依法申請行政復(fù)議；對復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟”。勞動和社會保障部第17號令《工傷認定辦法》第19條規(guī)定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”。一審承辦法官在電話中告知我方，說上述二個規(guī)定相互沖突，以前者上位法為準，表明行政復(fù)議是工傷認定行政訴訟的前置程序，后者規(guī)章屬于下位法因而無效。我們認為《工傷保險條例》第53條關(guān)于申請行政復(fù)議只是一種當事人選擇性的規(guī)范，根本不是必經(jīng)程序，承辦法官如何能讀出是前置程序呢？看一看我國法律關(guān)于前置程序條款是如何規(guī)定的：《行政復(fù)議法》第30條“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，

應(yīng)當先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。由此，不難看出《工傷保險條例》第53條不是前置程序的規(guī)定。《工傷認定辦法》做出進一步的解釋，即工傷認定是可復(fù)議也可訴訟的行政行為，主要是擔心人們對《工傷保險條例》第53條的錯誤理解。其實，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》“一、關(guān)于行政案件的審判依據(jù)”明確規(guī)定：“在參照規(guī)章時，應(yīng)當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對合法有效的規(guī)章應(yīng)當適用。根據(jù)立法法、行政法規(guī)制定程序條例和規(guī)章制定程序條例關(guān)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章的解釋規(guī)定，全國人大常委會的解釋，國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據(jù)”；紀要“（四）規(guī)章沖突的選擇適用”還規(guī)定：“不能確定如何適用的，應(yīng)當終止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務(wù)院裁定”。根據(jù)最高院座談會紀要，《工傷認定辦法》關(guān)于《工傷保險條例》第53條的解釋規(guī)定應(yīng)當作為審理行政案件的法律依據(jù)。這不是參照適用的問題，而是應(yīng)當適用的問題！江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認定行政案件若干問題的意見》第二條“對勞動保障行政部門作出的下列工傷認定行政行為不服依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理：1、認定為工傷或視同工傷的決定”；很明顯，如果是前置程序，上述規(guī)定應(yīng)當修正為：“1、認定工傷或視同工傷行政復(fù)議的決定”。否則，對認定為工傷或視同工傷的決定不服依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理！類似的規(guī)定在《行政訴訟法》里比比皆是，我們卻始終未能找到行政復(fù)議是工傷認定前置程序的法律依據(jù)。

二、不僅法律、規(guī)章規(guī)定工傷認定是可復(fù)議也可訴訟的行為，而且被上訴人同樣在其后的工傷認定中告知當事人可以復(fù)議也可以訴訟。被上訴人2006年3月13日做出的寧勞社工終字（2006）第0003號《工傷認定終止審理通知書》告知當事人：不服的，可申請行政復(fù)議，也可提起行政訴訟。為此，我們詢問本案承辦法官，回答若訴至法院，我們一樣駁回。這確實是中國老百姓的大不幸！你老百姓就是完全按照《工傷認定辦法》或者勞動部門的規(guī)定去做，所有的不利后果仍然必須你來承擔。這還有天理嗎？綜上所述，一審法院適用和理解法律是錯誤的，懇請二審法院支持上訴人的上訴請求。此致南京市中級人民法院上訴人：南京顏泰不銹鋼制品有限公司2006年7月9日