細(xì)心的人會(huì)發(fā)現(xiàn)，不少刑事犯罪當(dāng)中都會(huì)由專業(yè)刑辯律師為當(dāng)事人向法院提交辯護(hù)詞，以此來維護(hù)當(dāng)事人的利益。其中，辯護(hù)詞可以是罪輕的辯護(hù)，也可以是無罪的辯護(hù)，這得根據(jù)事實(shí)和證據(jù)來說。下面是律霸帶來的非法經(jīng)營罪無罪辯護(hù)詞，希望能夠幫助你了解辯護(hù)詞的知識(shí)。

XX非法經(jīng)營罪二審辯護(hù)意見書

尊敬的審判長、審判員：

云南圓合圓律師事務(wù)所接受上訴人XX近親屬李XX的委托并經(jīng)其本人同意，指派律師劉飛、張仕龍擔(dān)任文山州中級(jí)人民法院審理的XX涉嫌非法經(jīng)營罪一案的二審辯護(hù)人，為XX辯護(hù)。接受委托后，辯護(hù)人會(huì)見了上訴人XX，查閱了一審證據(jù)材料和審判卷宗，現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)和法律，向法庭提出以下辯護(hù)意見，謹(jǐn)供合議庭參考。

辯護(hù)人認(rèn)為，富寧縣人民法院判處被告人XX非法經(jīng)營罪的一審判決，認(rèn)定法律要件錯(cuò)誤，違背了罪刑法定的原則，混淆了行政處罰和刑事責(zé)任的界限,而且違反了嚴(yán)格適法、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的法定的要求，在法理認(rèn)定上是一個(gè)錯(cuò)案。同時(shí)，本案認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)主要依靠口供和有罪推定來認(rèn)定，無法排除合理懷疑，沒有鑒定、審計(jì)，也沒有形成證據(jù)鏈，指控被告人XX成立非法經(jīng)營罪的證據(jù)不足。被告人XX被指控的非法經(jīng)營罪，事實(shí)和法理上都不能成立，重判更是不當(dāng)。辯護(hù)人請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，宣告被告人XX無罪。理由如下：

本案將一般違法當(dāng)作非法經(jīng)營罪來打擊，且違反《刑事訴訟法》的關(guān)于非法經(jīng)營罪偵查管轄的規(guī)定，直接導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)所收集證據(jù)無效，訴訟程序違法。

同時(shí)，一審在有罪推定的前提下，無視偵查中的誘供事實(shí)，剝奪被告的辯解權(quán)，將辯解理解為認(rèn)罪態(tài)度不好，且只采納對(duì)上訴人不利的證據(jù)，從而加重對(duì)上訴人的處罰，也明顯有違背罪責(zé)刑統(tǒng)一原則，導(dǎo)致錯(cuò)判基礎(chǔ)上的重判。

一、按罪刑法定原則，上訴人XX行為不符合刑法上的非法經(jīng)營罪要件，只構(gòu)成行政違法行為。

構(gòu)成非法經(jīng)營罪主觀上必須是故意，且為謀取非法利益，這是本罪在主觀方面應(yīng)具有的兩個(gè)主要內(nèi)容。從犯罪的主客觀方面看，上訴人XX都沒有構(gòu)成非法經(jīng)營罪。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，不應(yīng)當(dāng)以本罪論處，應(yīng)當(dāng)由主管部門對(duì)其追究行政責(zé)任。在客觀方面，必須有非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，且情節(jié)嚴(yán)重。本案中，除了同案王健林、陽明、楊玉海供述與上訴人XX與其共謀非法運(yùn)輸煙葉外，沒有其他足夠證據(jù)證明上訴人XX與汪健林、陽明、楊玉海共謀參與非法經(jīng)營、提供資金，從中收取非法利益，所以上訴人不具備非法經(jīng)營罪的主客觀條件。

1、從罪刑法定看。我國的煙草專賣，一直用行政法調(diào)整。刑法指引中，只指引到“投機(jī)倒把罪”，沒有指引到“非法經(jīng)營罪”。在刑法修改取消投機(jī)倒把罪后，煙草經(jīng)營問題，其實(shí)已經(jīng)沒有刑法規(guī)范可以調(diào)整。按照“罪刑法定”原則，也不能類推，不能將《煙草專賣法》中的指引，自然轉(zhuǎn)移為“非法經(jīng)營罪”。

2、從法律規(guī)定看。《煙草專賣法》第38條規(guī)定“倒賣煙草制品構(gòu)成投機(jī)倒把罪”的，才要判刑。其他條款都不能適用于本案的行為。而“投機(jī)倒把罪”已被新《刑法》修改時(shí)廢止，沒有了這個(gè)罪名。新《刑法》同時(shí)廢止了法院的“類推定罪權(quán)”，也不能類推成其他罪名來定罪;全國人大和最高法院也沒有解釋說原“投機(jī)倒把罪”就等同于現(xiàn)在的“非法經(jīng)營罪”。“分解罪名”的觀點(diǎn)，都只是學(xué)者的學(xué)理解釋，不是有權(quán)解釋。同時(shí)，“分解罪名”可以直接轉(zhuǎn)引的說法其實(shí)是錯(cuò)誤的。因?yàn)?“非法經(jīng)營罪”確實(shí)是從“投機(jī)倒把罪”分解而來，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪構(gòu)成要件都是不同的。

3、從實(shí)施條例看。《煙草專賣法實(shí)施條例》對(duì)該類行為明確指引的法律責(zé)任，是行政責(zé)任，沒有刑事責(zé)任。第二十五條第二款：取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理。第六十條：取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人違反本條例第二十五條第二款的規(guī)定，未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進(jìn)貨總額百分之五以上百分之十以下的罰款。因此，一審判決將上訴XX行為定性為非法經(jīng)營罪明顯擴(kuò)大了法律責(zé)任范圍，變成了可追究刑責(zé)，明顯是擴(kuò)大了責(zé)任范圍，違反刑法中禁止類推思想，進(jìn)行了錯(cuò)判。

4、從司法解釋看。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)第四條第二款規(guī)定 “明知他人實(shí)施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方的，應(yīng)當(dāng)按照共犯追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。而根據(jù)《解釋》及《紀(jì)要》對(duì)照，本案上訴人行為不構(gòu)成共犯，上訴人沒有為汪健林非法運(yùn)輸煙葉提供提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設(shè)備、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄、代理進(jìn)出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術(shù)、卷煙配方，根本無法定罪。依刑法和司法解釋都不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑罰處罰。一審法院是受想當(dāng)然的影響，沒有嚴(yán)格審查犯罪構(gòu)成和法定犯罪概念要件，導(dǎo)致了錯(cuò)判。

5、上訴人XX非法經(jīng)營所得額達(dá)不到刑事違法的標(biāo)準(zhǔn)：辯護(hù)人認(rèn)為XX的行為達(dá)不到非法經(jīng)營罪立案標(biāo)準(zhǔn)。其理由是依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)中第三條，關(guān)于非法經(jīng)營煙草制品行為適用法律問題規(guī)定中的第1項(xiàng)，即“個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰”，原審法院對(duì)本案定性的過程中，混淆了“違法所得數(shù)額”與“非法經(jīng)營數(shù)額”這兩個(gè)概念的含義。刑法中有關(guān)銷售金額及非法經(jīng)營數(shù)額的規(guī)定，一般是指銷售“貨物”后實(shí)際取得“貨款” 的金額，或者從事非法經(jīng)營行為實(shí)際取得“經(jīng)營”收入的數(shù)額。而關(guān)于“違法所得數(shù)額”的含義，最高人民法院于1995年7月5日在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》中曾明確：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的”違法所得數(shù)額“，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。”高法這一批復(fù)盡管針對(duì)的是“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件”，但從其指導(dǎo)意義上來說，完全可以適用于《紀(jì)要》中所規(guī)定的“違法所得數(shù)額”。這一點(diǎn)也可由《紀(jì)要》的規(guī)定予以佐證，如上述列舉《紀(jì)要》第三條第1項(xiàng)的規(guī)定：“個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，可見該規(guī)定是個(gè)并列性的規(guī)定，即：只要達(dá)到“個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上”或者“個(gè)人違法所得數(shù)額在一萬元以上”這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之一的，才構(gòu)成非法經(jīng)營罪。之所以對(duì)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額規(guī)定的不一致，是因?yàn)椤胺欠ń?jīng)營數(shù)額”與“違法所得數(shù)額”這兩個(gè)概念所表達(dá)的意義不同。在本案中，XX違法所得數(shù)額為5000元，沒有達(dá)到一萬元，沒有達(dá)到犯罪的條件，不構(gòu)成犯罪，只是構(gòu)成行政違法行為，且本案原審?fù)忂^程中沒有任何證據(jù)證明是上訴人將卡號(hào)發(fā)給同案人汪健林，也沒有任何證據(jù)證明上訴人謀取該5000元非法利益。

二、檢察機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)程序違法，依法應(yīng)撤銷原判。

富寧縣人民檢察院對(duì)非法經(jīng)營案件進(jìn)行立案、行使偵察權(quán)收集證據(jù)違反刑事訴訟法以及相關(guān)司法解釋，應(yīng)當(dāng)依法撤銷原判。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部、全國人大常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法》實(shí)施中若干問題的管轄中明確規(guī)定刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中規(guī)定的犯罪由公安機(jī)關(guān)管轄。刑事訴訟法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪屬于刑法分則第三章規(guī)定的范圍。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理案件偵查案件范圍的規(guī)定》也明確非法經(jīng)營罪不屬于人民檢察院直接受理的案件。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十八條第二款規(guī)定“對(duì)于國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時(shí)候，經(jīng)省級(jí)人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查”由此可見，富寧縣檢察院在沒有獲取云南省高級(jí)檢察院的決定的情況下行使立案、偵查權(quán)違背了刑事訴訟法的基本原則和司法解釋。所以，對(duì)本案的偵查程序嚴(yán)重違法，應(yīng)該依法撤銷原判決。

三、一審判決所依據(jù)的證據(jù)不充分，不能完全排除其它可能性，根據(jù)疑罪從無的法理，應(yīng)該判決上訴人XX無罪。

1、同案被告的供述在孤證之情況下，不能作為定案依據(jù)。原審判決認(rèn)定上訴人XX明知汪健林非法運(yùn)輸煙葉，而為其開車探路非法運(yùn)輸煙葉，完全是根據(jù)同案人汪健林、陽明、楊玉海供述來推定的。同案人汪健林、陽明、楊玉海的供述同樣屬于被告人供述，且沒有其它直接證據(jù)輔證，系孤證，無法證明XX與汪健林共謀非法運(yùn)輸煙葉事實(shí)。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。本案中汪健林、陽明、楊玉海同為被告人，其所作的關(guān)于上訴人XX與其共謀運(yùn)輸煙葉的供述依法不能成立。

2、證人證言不能完全排除其它可能性，不具有唯一性，不能直接證明上訴人XX參與非法運(yùn)輸煙葉的事實(shí)。證人黃國領(lǐng)、賀軍平、范文蘭、劉晚姣、李倩、張昆冉茂伍、謝彬的證言無法證明上訴人XX與汪健林、陽明、楊玉海有共同非法經(jīng)營煙葉的行為，也不能直接證明上訴人XX駕駛云H0738號(hào)警車護(hù)煙過境。因?yàn)樵艸0738號(hào)警車到過現(xiàn)場，但沒能證明是上訴人XX駕駛。證人的證言不具有唯一性，不能完全排除其它可能性。

3、原審判決據(jù)以定案的上訴人XX的供述過當(dāng)晚駕駛云H0738號(hào)警車上過高速路的有罪供述系偵查人員對(duì)上訴人誘供所依法不能作為定罪依據(jù)。上訴人之所以承認(rèn)當(dāng)晚駕駛云H0738警車上過高速路，是因?yàn)閭刹槿藛T引誘上訴人，只要上訴人原XX承認(rèn)犯罪事實(shí)，可以取保候?qū)?/a>。上訴人XX是在特定環(huán)境、特定情況下違心作出的不利供述。加之上訴人XX供述本身存在矛盾。原審不能只采信對(duì)其不利的供述，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十二條規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)”原審法院僅憑上訴人不的供述作為認(rèn)定上訴人XX有罪的依據(jù)是錯(cuò)誤的。

辯護(hù)人：XX

XX年XX月XX日

非法經(jīng)營罪是指行為人不具有經(jīng)營某項(xiàng)業(yè)務(wù)的資質(zhì)，卻擅自開展經(jīng)營活動(dòng)，經(jīng)營的東西不同受到的刑事處罰也是不一樣的，另外相應(yīng)的辯護(hù)詞也是有所差異的。要是你不幸涉嫌刑事犯罪的話，律霸小編建議你最好還是聘請(qǐng)專業(yè)律師來為您進(jìn)行辯護(hù)，這對(duì)你的利益是有所幫助的。