一、 小產(chǎn)權(quán)房屋概念及法律屬性

房產(chǎn)權(quán)即特定主體對房屋享有的所有權(quán)，而所有權(quán)屬物權(quán)的范疇，故房產(chǎn)權(quán)亦屬于物權(quán)的一種。房屋產(chǎn)權(quán)本來是不分大小，只有一種定義，但由于我國的一些特色，形成了社會(huì)上一些約定俗成的說法，對“大產(chǎn)權(quán)”和“小產(chǎn)權(quán)”在不同情況下有不同的解釋。簡單說來，國家發(fā)產(chǎn)權(quán)證的房屋叫大產(chǎn)權(quán)房；而國家不發(fā)產(chǎn)權(quán)證，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府甚至村委會(huì)發(fā)證書的叫小產(chǎn)權(quán)房，又叫鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房。

根據(jù)我國《土地管理法》和相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地除外?！币簿褪钦f，只有國有土地才可用于商品房開發(fā)建設(shè)，開發(fā)商在履行合法開發(fā)立項(xiàng)手續(xù)后，辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上交給國家土地出讓金和使用稅（費(fèi)），再由國家發(fā)給開發(fā)商土地使用證和房屋預(yù)售許可證，這樣的商品房稱為大產(chǎn)權(quán)房。如果要使用農(nóng)村集體所有土地，則必須先經(jīng)過法定程序?qū)⑥r(nóng)村土地收歸國有，然后再行出讓，以國有土地使用權(quán)的形式進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。未履行上述程序而直接進(jìn)行開發(fā)的房屋，因其并沒有經(jīng)過國家房管部門的許可，自然無從頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證，這種房屋被稱為小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)與大產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)區(qū)別在于是包含有土地使用權(quán)，大產(chǎn)權(quán)房屋具備完全產(chǎn)權(quán)，包括房產(chǎn)使用權(quán)與國有土地使用權(quán)，而小產(chǎn)權(quán)即不完全產(chǎn)權(quán)，只包括房屋的使用權(quán)。

根據(jù)房屋的建設(shè)是否具備合法的審批手續(xù)，又可將小產(chǎn)權(quán)房細(xì)化為兩種類型，第一種是經(jīng)所在縣級(jí)政府合法批準(zhǔn)后，集體經(jīng)濟(jì)組織在自有的非農(nóng)用地上修建的村民住宅用房，這些房屋在首先滿足集體經(jīng)濟(jì)組織成員的住房需求后尚有剩余，由該經(jīng)濟(jì)組織以自己名義將余房出售給本集體之外的人。該種房屋本身屬合法建筑，其上權(quán)益依法應(yīng)受法律保護(hù)。第二種是集體經(jīng)濟(jì)組織未經(jīng)任何審核批準(zhǔn)程序，擅自在其自有的農(nóng)用地上修建的房屋，該種房屋本身就屬于違章建筑，因而其上所附權(quán)益也無法受到法律的保護(hù)。

二、 小產(chǎn)權(quán)房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定

關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房屋轉(zhuǎn)讓合同的效力，目前理論界和實(shí)踐中大體有兩種聲音，第一種是反對者，認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)不符合國家規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同無效；第二種是支持者，認(rèn)為國家并為規(guī)定合法建造的小產(chǎn)權(quán)房屋不可以買賣，法無明文禁止即許可，故小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)讓合同有效。

（一）支持第一種觀點(diǎn)的理由：

持第一種觀點(diǎn)即合同無效說的理由有三，主要來自于我國現(xiàn)行《土地管理法》、《物權(quán)法》及國務(wù)院的有關(guān)政策性文件。其一，根據(jù)《土地管理法》第62條及其它相關(guān)條款的規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)土地屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得有著嚴(yán)格的身份限制，即只有具備集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份，才可以依法取得并享有宅基地使用權(quán)，且宅基地的分配制度實(shí)行一戶一宅制。同時(shí)，根據(jù)房地一體的原則，當(dāng)宅基地上所建房屋被轉(zhuǎn)讓，該土地的使用權(quán)也隨之一并被轉(zhuǎn)讓，如果允許農(nóng)村房屋出售給集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人，將導(dǎo)致宅基地使用權(quán)享受主體的擴(kuò)大化，不具備宅基地使用權(quán)資格的人反而成為了宅基地的直接使用者，這與《土地管理法》的規(guī)定顯然是矛盾的。該法第63條明也文規(guī)定：“農(nóng)村集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用與非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！痹摻剐砸?guī)定對農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做了嚴(yán)格的限制，這樣看來，農(nóng)村宅基地的所有權(quán)在集體，使用權(quán)僅限于村民，農(nóng)民將房屋賣給城市居民實(shí)質(zhì)上是使用土地進(jìn)行了非農(nóng)建設(shè)，該種行為被法律所禁止，轉(zhuǎn)讓合同自始無效。其二，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，宅基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)，而用益物權(quán)是一種不完整和受限制的所有權(quán)，其上所蓋房屋自也不具有完整的所有權(quán)，故此，其流轉(zhuǎn)條件理應(yīng)受到限制，不能簡單等同于其他具備完全所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)。對于所有權(quán)不完整的財(cái)產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓合同的效力至少也是有待商榷，不能徑直認(rèn)定其為有效。其三，國務(wù)院辦公廳1999年《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地通知》第二條第二款規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建筑和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！?007年 12月30日 《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》、2008年中央一號(hào)文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》都明確表示：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。無從獲得土地使用證、房產(chǎn)證、契稅證等合法手續(xù)的房產(chǎn)，其上利益難以獲得有效的法律保障，如果放任該類房屋自由轉(zhuǎn)讓，不僅會(huì)破壞原有的房地產(chǎn)市場的交易秩序，也將引發(fā)諸多的社會(huì)矛盾，不利于社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）支持第二種觀點(diǎn)的理由：

第二種觀點(diǎn)即轉(zhuǎn)讓合同有效說。支持這種觀點(diǎn)的理由也有三個(gè)，其一源自國務(wù)院有關(guān)文件及最高法院的司法解釋復(fù)函精神。1963年3月20日中共中央《關(guān)于對社員宅基地問題做一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》第二項(xiàng)規(guī)定：“社員有買賣房屋的權(quán)力。房屋出賣后，宅基地的使用權(quán)即隨之轉(zhuǎn)移給房主，但宅基地所有權(quán)仍歸集體所有。”這一規(guī)定明確了農(nóng)民享有買賣房屋的權(quán)利。房屋出賣后，宅基地的所有權(quán)仍歸集體所有，但使用權(quán)隨房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而歸受讓方享有。最高人民法院(1992)民他字第8號(hào)復(fù)函中也明確規(guī)定，“農(nóng)村房屋買賣應(yīng)具備書面契約、中人證明等要件，要求辦理過戶手續(xù)的地方還應(yīng)依法辦理該項(xiàng)手續(xù)。”這一規(guī)定肯定了農(nóng)村房屋買賣原則上不以所有權(quán)登記為生效要件，同時(shí)也間接的肯定了農(nóng)村宅基地房屋是允許買賣的。其二，《土地管理法》第62、63條的規(guī)定，從立法本意來分析，其禁止的僅是對宅基地使用權(quán)的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，但在宅基地上的房屋所有權(quán)發(fā)生流轉(zhuǎn)的情況下，該宅基地使用權(quán)的附隨轉(zhuǎn)讓并不禁止。關(guān)于農(nóng)民房屋可否轉(zhuǎn)讓的問題，從物權(quán)的角度來說也應(yīng)該是被允許的。所謂物權(quán)，是指公民、法人依法有的直接支配特定物并對抗第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。物權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)，是權(quán)利人對物的直接支配，具有對抗第三人的效力。而所有權(quán)是完全物權(quán)，包含占有、適用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能，其中處分權(quán)是所有權(quán)的標(biāo)志，也是核心權(quán)能。既然農(nóng)村房屋的所有權(quán)歸屬村民，那么村民對其房屋本應(yīng)享有絕對的支配權(quán)，其中當(dāng)然含轉(zhuǎn)讓權(quán)，若將該權(quán)利剝離，則很難謂之對房屋享有所有權(quán)了。《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地通知》中規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，該規(guī)定本身違背了《物權(quán)法》的立法精神，損害了所有權(quán)的權(quán)能。且該文件本身的效力在物權(quán)法之下，故應(yīng)以物權(quán)法為準(zhǔn)。其三，認(rèn)定合同無效，應(yīng)當(dāng)以《合同法》中規(guī)定的合同有效要件為標(biāo)準(zhǔn)，符合合同有效要件的合同則為有效?！逗贤ā芬?guī)定的合同有效要件主要包括四個(gè)方面，1、合同當(dāng)事人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。2、意思表示真實(shí)。3、合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)的公序良俗。4、形式上符合法律要求或者規(guī)定，有約定的還應(yīng)當(dāng)符合約定。另外，國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁土地炒賣的通知》雖然規(guī)定農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，但該通知在形式上既不是法律也不是行政法規(guī)，不能作為認(rèn)定合同無效的根據(jù)。再者，土地管理法等一些法律也都僅規(guī)定了宅基地禁止買賣的條款，并未禁止農(nóng)村房屋的買賣，雖然宅基地和其上房屋緊密相關(guān)，但畢竟是兩個(gè)不同的概念，面對該類糾紛，在法律適用上還應(yīng)區(qū)別對待。故此，在審判實(shí)踐中，應(yīng)結(jié)合個(gè)案實(shí)際來判定合同有效與否，不能一概而論，只要小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)讓合同符合上述四項(xiàng)要求，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效，而非當(dāng)然無效。根據(jù)某地方中級(jí)人民法院的調(diào)查顯示，農(nóng)村房屋買賣合同的效力，絕大多數(shù)法官的觀點(diǎn)是農(nóng)村房屋買賣有效。他們認(rèn)為，對合同的效力認(rèn)定應(yīng)適用合同法的規(guī)定，只要該類和同是雙方的真實(shí)意思表示，不違反法律和行政法規(guī)，不存在《合同法》第四十四條、五十二條規(guī)定的無效情形，就對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照從維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和安全的角度著眼，法院也應(yīng)認(rèn)定合同有效

三、審判中具體適用法律和相關(guān)做法

由于農(nóng)村房屋買賣糾紛案件層出不窮，許多地方政府因形式所需，已經(jīng)出臺(tái)了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法，這些辦法突破了《土地管理法》的規(guī)定，如廣東省于2005年10月1日開始實(shí)施《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，北京市出臺(tái)了《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)辦法》，在延慶、懷柔兩個(gè)區(qū)試點(diǎn)。關(guān)于農(nóng)村房屋買賣合同的有效性如何進(jìn)行確定，為統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，北京市高院專門下發(fā)了《關(guān)于審理農(nóng)村私有房屋買賣研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》。其中寫道：“與會(huì)者同時(shí)認(rèn)為，此類合同的效力以認(rèn)定無效為原則，以認(rèn)定有效為例外”，例外的情況是：“如買賣雙方都是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，經(jīng)過了宅基地審批手續(xù)的，可以認(rèn)定合同有效?！?以不久前鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的北京宋莊畫家村小產(chǎn)權(quán)房糾紛案件為例， 通州法院對該村一系列小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)讓糾紛案件進(jìn)行的一審判決顯示，法官的判決均認(rèn)定畫家和村民簽訂的房屋買賣合同無效，但在二審中，北京二中院在維持原判的同時(shí)還認(rèn)定，造成合同無效的主要責(zé)任在于農(nóng)民的反悔，畫家可另行主張賠償。 在北京市海淀法院山后法庭相繼審結(jié)的4起小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)讓案件中，均根據(jù)原告買房人的請求，對房屋的升值程度進(jìn)行了評(píng)估，并確定了涉案房屋的重置成新價(jià)和區(qū)位補(bǔ)償價(jià)。在海淀的案子里，買房人和農(nóng)民所得利益的是七三開，買房人拿七，農(nóng)民拿三。

綜上，筆者認(rèn)為，有關(guān)農(nóng)村房地產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)存在嚴(yán)重的空白和滯后性是造成目前小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)讓糾紛不斷的主要原因，也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，法院在審理此類案件時(shí)也存在著截然不同的做法，這就造成了同種糾紛在不同地區(qū)遭遇區(qū)別對待，從而破壞了法院審理案件的公平性和嚴(yán)肅性，有損法律的威嚴(yán)。面對該種情況，當(dāng)務(wù)之急是盡出臺(tái)相關(guān)的法律法規(guī)，統(tǒng)一法律依據(jù)，真正做到有法可依，違法必究，以實(shí)現(xiàn)為司法審判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。