(一)行為人實際履行合同能力的有無

眾所周知，簽訂合同，合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有履行合同的能力。履行合同的能力，是指行為人在簽訂合同時的資金、貨源等履行合同的條件，這是履行合同的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是判斷合同詐騙與合同糾紛的重要依據(jù)。合同詐騙，行為人簽訂合同，往往沒有履約能力，但為了騙取財物，任意夸大履約能力，所依據(jù)的是虛構(gòu)事實和隱瞞真相的欺詐手段。而合同糾紛中，簽訂合同則有一定的事實根據(jù)(有履行合同的能力)。只是后來因為工作失誤等某些特殊原因給對方造成經(jīng)濟損失的，造成合同沒有履行或沒有完全履行，因而引起了經(jīng)濟糾紛。在司法實踐中，下列三種情況應(yīng)視為行為人有履行合同的實際能力：1、行為人在簽訂合同時已具備履行合同所需的資金、物資或技術(shù)力量。2、行為人在簽訂合同時雖不具備履約能力，但在合同履行期限內(nèi)能夠合法籌集到履行合同所需要的資金和物品。3、行為人不能按合同約定實際履行義務(wù)時，自己和他人能提供擔(dān)保，擔(dān)保包括代為履行和賠償損失。如果行為人明知自己沒有履行合同的實際能力，也根本不去創(chuàng)造條件履行合同，非法將他人財物占為已有，就應(yīng)以合同詐騙罪論處。但僅以此為根據(jù)作出判斷，難免會出現(xiàn)差錯。訂立合同時有無履行合同的能力，是判斷是否構(gòu)成合同詐騙犯罪的一個重要依據(jù)，但不是唯一的依據(jù)。“因為履行合同的能力有無和大小還受主客觀因素的制約，處于一種可變的狀態(tài)。要區(qū)分合同詐騙罪和經(jīng)濟糾紛，還須考察其他因素。有時行為人簽訂合同時雖不具備履行合同的能力，如沒有資金、貨源等，但事后努力，憑借客觀上的經(jīng)營活動能力和主觀上的努力，創(chuàng)造了履行合同的條件，并履行了合同，就不應(yīng)屬于詐騙行為。例如，在經(jīng)營活動中，可以是先購后銷，也可以是先銷后購。先與上家簽訂購貨合同，然后再與下家簽訂銷售合同，這應(yīng)當(dāng)視為有履行合同能力。如果行為人先簽訂銷售合同，然后再簽訂購貨合同，應(yīng)該說，行為人一開始不具備履行合同的能力，但后來，行為人經(jīng)過努力，履行了合同，這應(yīng)當(dāng)是允許的。相反，行為人雖然在簽訂時具有履行合同的能力，卻沒有履行合同的打算，簽訂合同后，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，以種種借口，故意不履行合同義務(wù)，達到騙取財務(wù)的目的，這種簽訂合同是假，騙錢是真的手段，同樣是合同詐騙。

(二)行為人簽訂合同的手段及欺騙的程度

手段的非法性是認定合同詐騙的主要依據(jù)。合同詐騙，行為人簽訂合同時實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，具體就是刑法第224條規(guī)定的五種詐騙行為。行為人根本不具備合同的主體資格，或沒有貨源，或者利用虛假的擔(dān)保，欺騙對方，以合法的形式達到騙財?shù)哪康摹＠煤贤p騙的人，一定要采取一定的欺騙手段使對方上當(dāng)。這種手段一般包括：1、無中生有，編造虛假事實。如根本沒有對方需要的貨物、貨源，卻謊稱有貨，而且價格優(yōu)惠，且能及時供貨;自己根本沒有經(jīng)營資格和條件，卻設(shè)置集資合營的圈套，制造能提供技術(shù)和設(shè)備的假象。2、有意隱瞞真相，以假充真。如假冒廠長、經(jīng)理、采購人員、促銷人員，甚至打著政府官員、社會名流等招牌欺騙對方，偽造工作證、介紹信、銀行憑證和印章等使對方確信而上當(dāng)。3、規(guī)避法律，利用對方的疏忽或不熟悉合同法規(guī)定，伙同對方代理人、代表人在合同條款中大做手腳，以合同的合法形式掩蓋騙取對方財物的目的和實質(zhì)。在合同糾紛中，一方當(dāng)事人也會有某些虛假的成分，但行為人客觀上有一定的履約能力。這里，虛假內(nèi)容的程度十分重要，如行為人在簽訂合同時按有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知對方的商品瑕疵而不告知，屬于合同欺詐行為;而簽訂合同時將無貨源說成有貨源就是合同詐騙行為。