一、不為公眾所知悉(秘密性)

秘密性，這是商業秘密的核心特征，也是認定商業秘密的難點和爭議的焦點。法律規定的“不為公眾所知悉”即指商業秘密的秘密性，是指權利人所主張的商業秘密未進入“公有領域”，非“公知信息”或“公知技術”。秘密性是商業秘密與專利技術、公知技術相區別的最顯著特征，也是商業秘密維系其經濟價值和法律保護的前提條件。一項為公眾所知、可以輕易取得的信息，無法籍此享有優勢，法律亦無需給予保護;一項已經公開的秘密，會使其擁有人失去在競爭中的優勢，同樣也就不再需要法律保護。

對于在具體案件中“不為公眾所知悉”如何理解和適用，國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)第2條第2款指出：“本規定所稱不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲得的”。該解釋是從字面含義和從信息的消極獲取渠道所作的界定，并未從正面揭示出它的內涵。“不為公眾所知悉”是對商業秘密內容的要求，主要是要求作為商業秘密的信息應有新穎性，只是對這種新穎性要求較低，只要與眾所周知的信息有最低限度的區別或有新意即可。“不能從公開渠道直接獲得”是對商業秘密來源的要求，下面要對“公眾”和“公開渠道”做出界定：

(一)公眾的相對性

第一，“公眾”的相對性

公眾在主體上的相對性與中國《反不正當競爭法》立法宗旨相吻合，反不正當競爭法調整的是競爭者之間的競爭行為。因而商業秘密相對的“公眾”當然不是泛指社會上不特定的多數人，而是指該信息應用領域的競爭者，即同業競爭者。

一項構成商業秘密的信息并不是指除了合法持有人以外沒有任何人知悉。而是指該信息在本行業或本領域內不為公眾所知。具體地說，公眾是指同業競爭者，非競爭者如一般公民和組織被排除在外。即使競爭者也僅僅指同行業、同領域的能夠憑借該信息取得經濟利益的企業、科研機構或個人。但是從事與該信息有關的技術開發、經營管理活動的科技人員、生產人員、銷售人員、管理人員知悉該信息不影響其秘密性。

第二，公眾在地域范圍上的相對性

由于中國地域遼闊，不同地區經濟文化、科學技術的發展很不平衡，有的技術在沿海地區和經濟發達地區早已推廣應用成為公知技術，而在一些邊遠地區和經濟欠發達地區可能還鮮為人知，屬于先進技術。和國外相比，則中國與世界先進國家在科技方面存在著很大差距。某些國外即將淘汰的技術，被中國企業引進之后，可能被當作先進技術，具有秘密性。因此，秘密性的地域范圍并不是象專利發明的新穎性那樣，有一確定的空間標準，而是隨著個案中涉及的有利益沖突的主體的性質的不同而不同。例如當所涉及的是兩個跨國公司的競爭關系時則應考慮世界范圍內的相關公眾。如果涉及的是一個國家的兩大企業之間的競爭關系，則應考慮這個國家的公眾。

(二)秘密性的相對性

但商業秘密作為一種以秘密狀態保守的知識產權，無法以一個硬性的、絕對的標準衡量其秘密性，因此，我們對其秘密性的理解是相對的而不是絕對的。這種相對性具體體現在以下四種情形中，換句話說，在以下四種情形中，盡管從形式上，該信息為權利人以外的其他人知悉，但并不能由此否認該信息是商業秘密，侵權方以此作為非罪的抗辯理由的，不能成立。這四種情形是：

其一，獨立多重發明。由于商業秘密的特殊性，會出現權利人和他人各自都以為自己是該商業秘密的唯一權利人，或者相互之間發生橫向關系共同采取保密措施的，這種情形通常被稱為“獨立多重發明”。

其二，反向工程。根據商業秘密權利人投入市場的產品，有人通過自己的研究發現該產品的商業秘密，并且同樣作為秘密管理，即為“反向工程”。

其三，商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開。在商業秘密的使用與管理中，一定限度的公開是無法避免的，如一個廠商在使用某商業秘密時，不可避免要有一些工廠中的員工接近、掌握該秘密。

其四，為其他行業、專業領域知悉。商業秘密的秘密性是在同一知識水平、同一專業技術知識領域內而言的，因為一種經營信息或技術信息，可能對于一個外行人來說，沒有任何意義，也不會利用它實現某種利益目的。例如，一個出版商的客戶名單，對于競爭對手如獲至寶，對于并非該行業的人來說，可能一文不值、毫無意義。又如前蘇聯一種軍用的合金材料含有非常重要的技術信息，以它的下腳料制作的一種民用掛衣鉤在民用領域卻從未意識到對該信息的保密問題，后為美國從中獲取。在上述其二、其三、其四的情形中，僅限于相關當事人是以不違反誠實經營的方式而知悉，如果是有意以此作為侵犯他人商業秘密的手段的，仍然屬于違法行為。

二、能為權利人帶來經濟利益(價值性)

若干規定第2條第3款規定：“本規定所稱能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。”該解釋揭示了商業秘密的本質特征。能為權利人帶來經濟利益這指的是商業秘密的價值性，是法律保護商業秘密的目的。首先，商業秘密能給權利人帶來的經濟利益往往體現為因競爭優勢所帶來的經濟利益。其次，該經濟利益不但包括應用商業秘密已帶來的經濟利益，而且也包括雖未應用但一旦應用必然取得的良好成果。商業秘密的價值性包括“現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢”，不以現實的價值為限。

能夠為權利人帶來經濟利益，這正是商業秘密的可受保護的財產利益。對經濟利益的追求是權利人取得商業秘密并努力維護所享有的商業秘密權的內在動力。商業秘密的權利人在開發研究商業秘密的過程中，已有明確的工業化或商業化目標，這無疑是出于謀求經濟利益的考慮。從商業秘密的實施利用結果來看，權利人因使用了自己所掌握的技術秘密或商務信息取得在市場競爭中的優勢地位。例如在技術上，含有技術秘密的新產品、新材料、新工藝使其在同類產品中擁有性能穩定、質量可靠的特點，或者能夠降低產品成本、節約原材料;在商務方面，經營信息的持有和運用能夠拓寬商品銷路或提高商品銷售價格;在經營管理上，商業秘密的運用能夠提高勞動生產率，開源節流，促進生產要素的優化組合，等等。商業秘密持有人可以從上述幾個方面使自己在競爭中處于更有利的地位，創造更多的利潤。而合法持有人以外的他人也有可能以這些信息的使用謀取非法利益，保護商業秘密的意義就是禁止他人從這些信息中取得不正當的經濟利益。