探視權廣義上泛指一方看望另一方的權利，婚姻法中規(guī)定的探視權具有特定的含義，是指基于血親或擬制血親關系的父母在婚姻關系解除后與未成年子女之間沒有財產(chǎn)內(nèi)容的一種探視、看望行為的權利。筆者對廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院2001年以來探視權案件進行分析，就存在的問題及如何完善進行初步的探討。

一、司法實踐中出現(xiàn)的問題

第一，探視權主動實現(xiàn)難。婚姻法僅籠統(tǒng)規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方有探望子女的權利，但對行使探視權的方式和時間未加以明確規(guī)定，而是由當事人協(xié)議，協(xié)議不成的，由法院判決。實踐中，常常出現(xiàn)監(jiān)護一方堅持不讓對方探視，或雙方對探視的方式、時間、地點和頻率等無法達成一致，探視權往往難以主動實現(xiàn)的情況。

第二，探視權糾紛審理難。實踐中，探視權糾紛案件的被告通常不積極到法院應訴，四處躲避甚至遠走他鄉(xiāng)，拒不簽收相關法律文件，從而造成法官無從得知子女現(xiàn)實的生活、學習等隋況，難以確定最有利于子女健康成長的科學合理的探視方式，從而增加了處理此類糾紛的難度。

第三，探視權糾紛執(zhí)行難。一是執(zhí)行標的確定難。探視權糾紛案件的執(zhí)行內(nèi)容是探視權及其行使方式，因執(zhí)行標的具有抽象性，往往難以確定。二是執(zhí)行措施實施難。探視權糾紛案件當事人的子女并非案件的執(zhí)行對象或執(zhí)行標的，因此不能對子女本身采取查封、凍結(jié)、扣押或代為履行等民訴法中規(guī)定的強制措施。三是執(zhí)行協(xié)助義務界定難。實踐中，對于直接撫養(yǎng)子女的父或母的其他親屬或相關機構(gòu)，如孩子的祖父母、外祖父母，在案件執(zhí)行中阻撓行使探視權的，是否應作為被執(zhí)行人不履行協(xié)助義務處理，尚有爭論，難以采取一定措施保障探視權的執(zhí)行。四是孩子拒絕接受探視。有時直接撫養(yǎng)孩子一方，對孩子進行錯誤的教育和引導，使孩子對不直接撫養(yǎng)的父或母感情淡漠或印象很壞，導致孩子拒絕接受探視。

二、存在的法律問題

第一，《婚姻法》第三十八條未明確規(guī)定子女享有探視權。探視權雖然以親子女血緣關系為基礎，但立法的本意應理解為是從子女利益出發(fā)而設立，而不只是為父或母之利益來設立探視權。

第二，《婚姻法》第三十八條規(guī)定行使探視權的是“不直接撫養(yǎng)子女的父或母”，排除了祖父母、外祖父母的探視。然而，由于我國實行計劃生育政策至今已有三十年，一對夫婦一般只生一個孩子，祖父母、外祖父母看望孫子女是人之常情。如不賦予祖父母、外祖父母一定探視權，有違基本人情，也與我國傳統(tǒng)家庭倫理及善良風情民俗相悖。

第三，《婚姻法》第三十八條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權利。探視權之所以在實踐中難以有效的實現(xiàn)，與對子女意志缺乏必要的尊重密切相關。

第四，《婚姻法》第三十八條中“另一方有協(xié)助的義務”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。

三、立法角度的法律思考

(一)子女是應當成為探視權的主體。

現(xiàn)代親權之設立，其目的已非當初家長對子女人身之控制權，而以子女利益為最優(yōu)先考慮，親權既是一種權利，也是一種義務。探視權的設立也不應當僅從父母之利益出發(fā)，而應當從子女利益出發(fā)，故探視權不僅為父或母之權利，更應為子女之權利。因為子女要求會見未直接撫養(yǎng)的父或母乃基于人倫血緣之上的固有權利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，其要求接觸、交往之權利不能無故加以剝奪，也不因父母之間的離異而被阻礙。探視權制度最優(yōu)先考慮的是未成年子女利益。處在無獨立意識能力或限制意識能力階段的未成年人，其權益的實現(xiàn)需要得到來自社會、家庭的協(xié)助，這種對協(xié)助的主張就是未成年人的權利，這種協(xié)助就是社會和家庭的義務。

(二)祖父母、外祖父母應納入探視權主體范圍。

首先，從立法上看，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間存在的義務或權利是親權的體現(xiàn)。《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》等對祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的權利義務作了相應規(guī)定。這種規(guī)定的背后實際上隱含了對這些當事人血親、親情的肯定。既然祖父母、外祖父母在一定條件下有撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的義務，為什么不能享有相應的探視權? 其次，設立祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探視權符合中華民族傳統(tǒng)倫理和親情需求。中國傳統(tǒng)上是宗法社會，家庭成為社會的基本構(gòu)成單位。祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女是直系血親。尤其施行計劃生育后，很多家庭都是幾代單傳，孫子女、外孫子女成為幾個家庭共有的血脈延續(xù)(父母、祖父母、外祖父母)，自然也會成為共同的精神寄托。肯定祖父母、外祖父母對他們的探視權符合廣大的倫理和親情需求。

(三)探視權應當體現(xiàn)子女的意志。

賦予未成年子女參與制定探視協(xié)議的權利，應當考慮未成年子女行使權利的能力。在司法實踐中，法院在判決小孩歸父方或母方撫養(yǎng)時，如果小孩是10周歲以上的未成年人，得征詢子女的意見。同樣，探視權的行使方式以及探視權行使過程中出現(xiàn)的問題也得充分征詢子女的意見。如果小孩是10周歲以下的未成年人，也不得隨意把自己的意志強加于子女，而應當充分考慮子女自身的感受。筆者認為，探視權不能對子女強制執(zhí)行，同時，賦予子女拒絕探視權是必要的，如果探視對子女利益不利或者探視明顯違背子女意愿的，子女有權向法院申請中止父或母之探視權。

(四)應明確“另一方有協(xié)助的義務”中的“另一方”不僅指直接撫養(yǎng)子女的父或母，還應包括對未成年人實際上履行監(jiān)護或者看護職責的個人和單位。

對被探望的未成年子女實際履行看護義務是協(xié)助探望者行使探視權的前提和條件。離婚后的父或母在取得了未成年子女的撫養(yǎng)權后，由于種種原因并未實際與子女共同生活在一起，或是雖然與子女共同生活在一起，但由于失去了履行協(xié)助義務的能力，委托該未成年子女的祖父母、外祖父母以及其他親朋好友或單位(如寄宿制幼兒園、學校)代為看護子女或代為履行協(xié)助另一方探望的義務，再或是與子女共同生活的父母一方死亡，另一方不具備監(jiān)護條件，其他個人和單位依法取得了未成年子女的監(jiān)護權。在這些情況下，接受委托或依法取得監(jiān)護權的個人和單位是探視權的協(xié)助義務主體。對于這一點，可以從最高人民法院《關于適用若干問題的解釋(一)》第二十六條“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)教育義務的法定監(jiān)護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”和第三十二條“對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施。”的規(guī)定中得到證實和體現(xiàn)。

離婚在現(xiàn)代社會中非常普遍，孩子爭奪案件也很平常，有些人在判決之后因為離婚種種壞的影響拒絕孩子另一撫養(yǎng)人的探視，這種方式是違法法律的。另一撫養(yǎng)人有權利進行探視。所以當自己的探視權利被剝奪，當事人應當尋求法律武器進行權利的維護。

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關于探視權在法律上是怎么規(guī)定的？