一、非法經(jīng)營罪既遂標(biāo)準(zhǔn)怎么確定

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第225條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。筆者認(rèn)為非法經(jīng)營罪存在未遂，以實際銷售作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。理由是，收購、儲存、運(yùn)輸、包裝、批發(fā)、零售等一系列經(jīng)營活動的核心行為和最終落腳點都是出售行為，不加以區(qū)分則無法體現(xiàn)非法經(jīng)營行為以謀利為目的的主觀特征。從客觀方面看，同樣是實施了收購、儲存、運(yùn)輸、包裝等經(jīng)營行為的，對于本罪的犯罪客體即我國刑法所保護(hù)的煙草專賣制度所產(chǎn)生的危害，尚未出售的，相較于已將其謀利目的實現(xiàn)的銷售行為，顯然要小得多。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售的行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)，也應(yīng)以實際銷售作為非法經(jīng)營罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

二、非法經(jīng)營罪犯罪未遂的認(rèn)定

根據(jù)我國《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂煙草市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，在實踐中，有的行為人非法經(jīng)營卷煙尚在收購、儲存或運(yùn)輸階段，無法通過計算其獲利數(shù)額把握是否入罪以及達(dá)到何種法定刑幅度，也有的行為人多次非法經(jīng)營煙草專賣品，已經(jīng)銷售金額和尚未銷售貨值分別達(dá)到不同的法定刑幅度，如何確定行為總體的經(jīng)營數(shù)額以正確量刑。解決上述問題的關(guān)鍵，需要我們厘清非法經(jīng)營罪是否存在未遂，對于該問題，司法實踐中主要有兩種觀點。

第一種觀點：認(rèn)為非法經(jīng)營罪存在未遂，以實際銷售作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。理由是，收購、儲存、運(yùn)輸、包裝、批發(fā)、零售等一系列經(jīng)營活動的核心行為和最終落腳點都是出售行為，不加以區(qū)分則無法體現(xiàn)非法經(jīng)營行為以謀利為目的的主觀特征。從客觀方面看，同樣是實施了收購、儲存、運(yùn)輸、包裝等經(jīng)營行為的，對于本罪的犯罪客體即我國刑法所保護(hù)的煙草專賣制度所產(chǎn)生的危害，尚未出售的，相較于已將其謀利目的實現(xiàn)的銷售行為，顯然要小得多。參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售的行為認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)，也應(yīng)以實際銷售作為非法經(jīng)營罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

第二種觀點：認(rèn)為非法經(jīng)營罪不存在未遂，只要實施了生產(chǎn)或者流通環(huán)節(jié)的任一活動，即構(gòu)成本罪。理由是衡量非法經(jīng)營煙草專賣品的行為是否構(gòu)成犯罪既遂，應(yīng)從非法經(jīng)營犯罪構(gòu)成角度出發(fā)，而經(jīng)營行為是復(fù)合行為，包括生產(chǎn)環(huán)節(jié)以及流通環(huán)節(jié)的收購、儲存、運(yùn)輸、包裝、批發(fā)、零售等一系列活動，只要實施了任一經(jīng)營活動即構(gòu)成本罪。盡管本罪要求行為人主觀上具有謀利目的的特征，但是否實際銷售并不影響本罪的犯罪構(gòu)成，而未銷售部分也完全可以作為酌情減少刑罰量的考慮，不需要人為地擴(kuò)大解釋法律，參照適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪相關(guān)規(guī)定。