——兼評《最高院關于適用《擔保法》若干問題的解釋》有關內容

保證是指，保證人承諾，在債務人到期不能承擔債務清償責任時，由其替債務人代為承擔清償責任。因此，在債務人不能承擔清償責任時，保證人需要向債權人承擔清償責任，我們稱之為“保證債務”。然保證人的這一保證債務不能無期限地存續，其必須受到訴訟時效制度的約束。就連帶保證而言，保證人需對債權人承擔連帶責任，換言之，自債務人不履行債務清償責任時起，債權人就可以請求保證人承擔保證債務。此時的保證債務和一般的債務沒有本質區別，故其訴訟時效亦當然應當從保證債務發生之時，即債務人不履行債務清償責任時起計算。對此，理論界和實務界均沒有爭論。但是，就一般保證而言，保證人通常享有先訴抗辯權，即在債務人不履行清償責任時，保證人并不需要立即承擔保證債務，而是可以要求債權人先對債務人提起訴訟并申請強制執行，其只在此后仍不能滿足債權人債權時，保證人方承擔剩余部分的清償責任。因而，一般保證中保證債務訴訟時效的計算肯定不能同于連帶保證中保證債務訴訟時效的計算，若不考慮債權人因保證人的先訴抗辯權而耽擱的可主張權利的時間，以致認為訴訟時效期間因時間經過而屆滿，則顯然對債權人不公。然而，就一般保證保證債務而言，其保證債務訴訟時效究竟如何計算，在立法和實踐中存在諸多問題。

對于一般保證中保證債務訴訟時效的計算，我國《擔保法》沒有作出明文規定，實務中，各地司法實踐亦各不相同，較為混亂。2000年《最高院關于適用《擔保法》若干問題的解釋》第34條規定，“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”

最高院以司法解釋的方式明確統一了保證債務訴訟時效的計算方法，使各地法院的司法實踐有章可循了，但是，最高院的這一條司法解釋存在諸多矛盾之處。首先，按照一般保證中的先訴抗辯權理論，在債權人未對主債務人進行強制執行并未能獲得清償之前，一般保證保證人均可以拒絕履行保證責任。相應地，在此之前，債權人對保證人保證債務的訴訟時效也不應當開始計算，否則，對債權人是不公正的。但是，前條司法解釋將訴訟時效的開始定位于債權人對債務人訴訟判決的取得，而非法院強制執行后，這顯然是與先訴抗辯權的要求相違背的，對債權人利益的保護存在不足。其次，《最高院關于適用《擔保法》若干問題的解釋》第36條規定，“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。”對此，最高人民法院權威人士的解釋是：在一般保證中，債權人必須先向債務人提起訴訟或仲裁，此時主債務訴訟時效中斷，那么保證債務訴訟時效也必須中斷，否則，債權人在經過訴訟或仲裁后，保證債務的訴訟時效可能已經完成，保證人將免責，這樣對于債權人明顯不公。而連帶保證與一般保證相比，具有很大的獨立性，債權人對債務人和保證人可以不分先后行使權利，所以，主債務訴訟時效中斷，并不必然導致保證債務訴訟時效的中斷。[1]但是，這一規定和前述第34條相矛盾。依第34條的規定，一般保證中保證債務的訴訟時效將從債權人對主債務人提起訴訟或仲裁的判決或仲裁裁決生效之日起才開始計算，那么，又怎么可能出現上述解釋中所擔心的，在債權人經過訴訟或仲裁后，保證債務訴訟時效可能已經完成的情況?

實際上，我們考察傳統民法中關于一般保證中保證債務訴訟時效的規定可以看出，各國民法中，對于債權人向保證人主張保證債務的訴訟時效均沒有特殊的規定，一般都是適用普通訴訟時效計算方法，從主債權履行期屆滿時開始計算時效期間。而非如我國現行司法解釋所規定的，要等到有關主債權債務的判決生效之后，方能計算一般保證中保證債務的訴訟時效。更不是像某些學者所主張的，應當從對主債務人強制執行仍不能清償債務時起算。如史*寬先生言，“保證債務已屆履行期時，不問主債務人有無清償資力或第三人就主債務已設定擔保物權與否，即得請求保證債務之履行。惟債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前而向保證人請求時，保證人有檢索之抗辯權。如保證人不提出此抗辯時，債權人得對于債務人及保證人有效地行使兩個請求權，并得同時或先后請求全部或一部之履行。”[2]“德國法上，保證債務的時效，獨立于主債務的時效，為30年(第195條)”。[3]

我國學者之所以不承認一般保證中保證債務的訴訟時效期間應當從主債權履行期屆滿時起算，主要是因為一般保證中先訴抗辯權的存在。依先訴抗辯權，在債權人依法院判決對債務人實施強制執行仍不能得到清償以前，保證人可以拒絕履行保證債務。因此，如果讓保證債務的訴訟時效期間從主債權履行期屆滿時開始計算，則因其間存在保證人的先訴抗辯權而使債權人的利益無法得到保證，也許當保證人的先訴抗辯權消滅時，從主債權履行期屆滿時開始計算的保證債務的訴訟時效也許早已經經過了，或者說已經所剩無幾了。

但是，學者們的這種觀點在理論上存在著不足。所謂抗辯權，即對抗請求權，使其效力無法發生的權利。換言之，有抗辯權者，則當然存在請求權，只是由于抗辯權的存在，使請求權的效力無法實現。照此邏輯，在一般保證責任中，既然存在保證人對債權人的先訴抗辯權，即意味著債權人對保證人的履行請求權已經發生并存在，而此種履行請求權是從主債權履行期屆滿時即發生的。[4]正如學者所言，“先訴抗辯權的行使是以債權人的請求為前提的，無請求，則無抗辯，既有抗辯，說明請求權已經得以行使。”[5]訴訟時效是從請求權可以行使之時起計算的，因此，一般保證中保證債務的訴訟時效也應當是從主債權履行期屆滿時即開始計算，而不應當從強制執行債務人財產，先訴抗辯權消滅之時起算。此時，從主債權履行期屆滿時計算保證債務的訴訟時效，雖然可能由于先訴抗辯權的存在而使債權人的利益不能實際實現，但是，這是符合請求權以及抗辯權法律屬性的，是符合法律邏輯的。[6]更何況，在實踐中，還有無先訴抗辯權的連帶保證，以及一般保證人放棄先訴抗辯權的情況存在。在這些情況下，債權人行使權利不存在先訴抗辯權的限制，其對于保證人的履行債務請求權從主債權履行期屆滿時即可以行使。所以說，在保證債務中，訴訟時效期間應當適用普通訴訟時效期間，具體期間應當從主債權履行期屆滿時開始計算。

正是基于上面的考慮，我們可以發現，德國民法典(舊版)第202條規定

(1)時效因給付遲延或者義務人由于其他原因暫時有權拒絕給付而中止。

(2)上述規定不適用于對留置權、合同不履行、擔保欠缺、先訴抗辯權，以及保證人根據第770條的規定享有的抗辯權和繼承人根據第2014條、第2015條的規定享有的抗辯權。”依此規定，保證債務的訴訟時效當不應因為先訴抗辯權的存在而受阻。德國民法典(2002年版)將上述條款改為第205條，規定，“在債務人依與債權人達成的協議而暫時有權拒絕給付期間，消滅時效停止進行。”

修改后的德國民法典雖然沒有明確規定先訴抗辯權的存在不影響保證債務訴訟時效的進行，但“從該條規定清楚明確的字義可以看出：其僅適用于約定的拒絕給付權，而不適用于法定的拒絕給付權。”[7]由此可見，使保證債務訴訟時效停止進行的只能是當事人的約定，而不能是先訴抗辯權等法定的抗辯事由，換言之，先訴抗辯權的存在并不影響一般保證中保證債務訴訟時效的進行。