現行《擔保法》第15、25、26條對保證期間的設置和效力作了規定“保證合同應當包括以下內容‘保證的期間’”(15條)“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;在合同約定的保證期間與前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已經提起訴訟或者仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定”(第25條)：“連帶責任保證的的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任;在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。”

不難看出，保證期間是指債權人有權向保證人行使權利的限定時間，其雖與保證訴訟時效期間具有接近一致的功效，期間的經過能免除保證人的責任，且都有借以督促債權人積極主動行使權利，但其與訴訟時效存在的差異卻也是顯而易見的。具體而言：

1、保證期間與保證債務訴訟時效期間的客體不同。

在保證人與債權人的相互的關系中，保證人對債權人負擔的是保證債務，相對應，債權人對保證人享有的保證債權，此債權具有特殊性，保證人在保證合同中所允諾的義務對債權人而言只是期待權，并不具有現實的效力。換言之，債權人只有在主債務履行期屆滿后向保證人發給給付要求時，債權始生效力。而一般債權的請求權，只要債務履行期限屆至，債務人就有履行給付的義務，就發生效力，不以債權人發給給付要求為生效條件。

保證期間是為保證人利益而設的，眾所周知，保證人在保證主債權債務關系中只有義務而無權利，保證期間的價值就在于維持原事實狀態，(即債權人不享有現實請求權)，而對否定原事實狀態的權利的行使進行期限界定，而這種權利也就稱為形成權，它的行使使雙方之間形成了現實債權債務關系，使保證債權的請求權得以成立。

從本質上來說，筆者以為保證期間針對的是債權人形成權的行使期限。

一般說來，訴訟時效應從權利人能夠行使請求權時起算，而權利人之能夠行使請求權，從客觀上看，必須權利確受侵害;從主觀上看，必須權利人知道或應當知道權利被侵害。所以《民法通則》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或應當知道權利被侵害時起計算?！蔽覈穹▽υV訟時效后果的處理，是使當事人僅喪失請求法院強制保護其權利的可能性，但實體權利本身仍然存在，此時的權利淪為自然債，不在法律強制范圍之內。債權人在保證期內要求保證人履行給付后，保證人不履行債務的，進入保證債務訴訟時效期間。

2、保證期間與保證債務訴訟時效期間長短不同。

《擔保法》規定的保證期間分為約定保證期間和法定保證期間，法定保證期間為六個月，但這只是任意性的規范，如果當事人約定的期限不同于法定期間，從其約定。對保證期間不加任何限制的規定使得實踐中常出現這樣的情況：當事人約定保證人的保證責任直至債務人將主合同履行完畢時解除。即主債務人將主合同履行完畢時解除。主債務不滅，保證人永遠要承擔保證責任。這樣約定有悖設立保證期間的立法宗旨，保證期間價值在于維持原事實狀態，對債權人行使權利進行期限界定，促其盡快行使，即法律的愿意是希望債權債務早日得到履行。

對此約定究竟是視為沒有約定或約定不明，依法定為六個月，還是依其約定過長超過主債務普通訴訟時效期間定為二年，筆者傾向于認為保證期間長于二年的，即視為當事人沒有約定保證期間，應適用法定保證期間六個月。對當事人約定保證期間與主債務履行期一致的，同樣應視為沒有約定，按照法定期間六個月來確定保證期間，以利于保護債權人的利益。

關于保證債務的訴訟時效，《擔保法》對此問題沒有作出特別規定，因此應當適用《民法通則》對訴訟時效期間作出的一般性規定，即保證訴訟時效期間為二年的普通訴訟時效期間。

3、保證期間與訴訟時效期間的起算點不同。

《擔保法》規定了兩種形式的擔保，即一般保證和連帶責任保證。其起算點都始于主債務履行期屆滿，但是，由于一般保證具有補充性，保證人享有檢索抗辯權(又稱先訴抗辯權)，即在主債務糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。這樣債權人在主債務履行期屆滿后要求保證人履行給付，該行為會因保證人行使檢索抗辯權而阻卻。而債權人在主合同糾紛經過審判或仲裁，并就債務人的財產依法強制執行后再要求保證人履行給付，可能會超過保證期間，此時如果認定債權人因保證期間屆滿而喪失要求保證人履行給付的請求權，顯失公平，因此，法律特別規定，債權人已就主合同提起訴訟或者仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。(《擔保法》第25條第2款)該中斷的狀態是延續的，一直持續到訴訟程序或者仲裁程序完成并就債務人財產強制執行完畢之后。中斷狀態完成后，保證期間重新計算。

這里有必要澄清兩點，一是有人據此認為保證期間是可以中斷、中止的。這是錯誤的，法律對一般保證的保證期間適用訴訟時效中斷的規定本身就說明保證期間不存在中斷的情形，“中斷”恰恰是準用其它法律制度(時效制度)的結果;連帶責任的保證期間不存在“中斷”與否的問題。這是因為連帶保證中，保證人不享有檢索抗辯權，在債權人在保證期間向保證人主張權利后，此時保證期間存續的意義即已完成，緊接著是保證債務履行期限和保證訴訟時效計算的問題。二是有人把連帶保證責任中債權人要求保證人承擔保證責任的方式(第26條)也只僅局限為訴訟或仲裁，這同樣是重大誤解。連帶責任保證的債權人其行使除訴訟或仲裁以外其它方式的要求也有形成雙方保證債權債務關系的法律意義，而不像一般保證人中的債權人其行使訴訟或仲裁外的要求由于檢索抗辯權的存在，使其不能引起雙方法律關系的變化。所以，第26條中“要求”應理解為包括仲裁或訴訟以外其它形式這才符合法理。

保證債務訴訟時效的起算既然是訴訟時效的一種，也就適用有關訴訟時效起算的一般規定，即從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起計算保證合同中債權人的權利是要求保證人履行給付的請求權，該請求權在保證期間內債權人向保證人發出給付要求時而成立。(一般保證需為仲裁或訴訟)，保證人不履行義務即構成對債權人保證債權的侵害，保證債務訴訟時效期間開始起算。但其具體的起算日應視實際情況而定，債權人在保證期間內要求保證人于某個具體時間履行保證債務，該具體時間即為保證債務的履行期限;若到期保證人不履行，則訴訟時效期間自履行期限屆滿之日起計算。如果債權人在保證期間內要求保證人承擔保證責任，但并未明確保證人履行期限。在此情形下，應按照《民法通則》第88條2款2項的規定，在債權人向保證人主張權利時給予保證人一段合理的任務時間，該準備時間屆滿之日起計算。由此可見，保證期間與訴訟時效二者之間又有一定聯系，即先有保證期間，再有保證債務履行期限，最后才是保證債務訴訟時效。最高院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)第27條的規定“保證人拒絕承擔保證責任的，債權人向人民

4、保證期間與保證訴訟時效期間的法律后果不同。保證期限屆滿，債權人喪失的是實體權利本身。保證訴訟時效屆滿，債權人喪失的僅僅是勝訴權。債權人的實體權利仍然存在，只是淪為自然債務，請求國家機器給予保護的強制執行力喪失，但債權仍保有請求債務人履行給付的請求力和受領給付并不需返還的保持力。

二、主債務訴訟時效與保證訴訟時效

保證債務具有從屬性，主債務消滅從債務亦消滅。因此，主債務訴訟時效之屆滿，保證人據之可抗辯保證債務不復存在。由此，保證訴訟時效的中斷應致主債務訴訟時效的中斷，否則，如果主債務訴訟時效屆滿時，保證人據此主張免除保證債務，從而使得保證債務訴訟時效的中斷毫無意義。此外，在連帶責任保證中債權人有選擇權，其單向保證人主張權利，如果不致主債務時效中斷有悖保證之意旨。

那么，主債務訴訟時效的中斷能否導致保證債務訴訟時效的中斷，最高院《規定》對此問題的規定因有保證責任期限約定與否而異，未約定保證責任期限的，保證債務訴訟時效中斷，約定保證責任期限的，主債權訴訟時效中斷的效力不及于保證債務。如上所述，該司法解釋把保證期間與保證訴訟時效混同，此其一;其二，保證債務具有相對的獨立性，如若主債務訴訟時效中斷當然致保證債務時效中斷，則保證責任難以免除，不利于保護保證人;其三，該《規定》規定保證債務的中斷與否與有無約定保證期限有關，于法理無據。

因此，筆者主張主債務的訴訟時效的中斷不及于保證訴訟時效。從另一角度觀之，主債務人不能由保證債務訴訟時效之屆滿而據以抗辯其不負履行主債務之責，此才合乎法理。

三、有關《擔保法》司法解釋中若干條款的設想

保證期間與保證訴訟時效之間的關系未在《擔保法》中明文規定，而在這之前《規定》卻有若干似是而非的規定。實務界多從《規定》出發來理解現行《擔保法》，殊不知《擔保法》中的許多規定早已突破《民法通則》，更與《規定》迥異，因此難免造成許多認識上和實際操作上的混亂。《擔保法》的司法解釋出臺已屬必然。以下根據前面所述對保證期間有關的司法解釋作若干設想：